Sentencia Civil Nº 91/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 280/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 280/2009-C

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 399/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 RUBÍ

S E N T E N C I A Nº 91

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a a dieciocho de febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 399/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Rubí, a instancia de D. Jose Francisco , contra SAMARACANDA PROMOCAT, S.L. y ENTERMER, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de noviembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: SE ESTIMA LA DEMANDA PROMOVIDA POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES MARÍA SANTÍN, en nombre y representación de Jose Francisco , por lo que debo CONDENAR Y CONDENO a la mercantil demandada ENTERMER,S.A, a pagar a la actora, Jose Francisco , la cantidad de 30.000 euros (TREINTA MIL EUROS). Condeno a la mercantil ENTERMER,S.A, al pago de las costas de este pleito.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de febrero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada absuelta "Samaracanda Promocat,S.L." en cuanto a las costas de la primera instancia que le fueron causadas por el actor, y de las que no se hizo expresa imposición en la sentencia recurrida, solicitando la apelante la imposición a la parte actora de las costas causadas a la demandada absuelta, en aplicación del principio del vencimiento objetivo del artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En relación con la cuestión planteada por la codemandada absuelta, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988,26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997;RJA 1559/1988,4896/1990, y 5845/1997 ),que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron a la parte contraria.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Aunque, este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso, la sentencia de primera instancia desestima las pretensiones de la parte actora en relación con la demandada "Samaracanda Promocat,S.L", y tampoco se aprecia que hubieran podido plantearse dudas de hecho o de derecho a la demandante en relación con la ausencia de legitimación pasiva de la demandada absuelta.

Así, en cuanto a la pretendida existencia de dudas de derecho acerca de la legitimación del agente de la propiedad inmobiliaria para soportar el ejercicio de las acciones derivadas del contrato de compraventa en cuya intermediación actúa, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo y 21 de mayo de 1992;RJA 2332 y 4272/1992 ) que el contrato de agencia inmobiliaria se presenta revestido de atipicidad, pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los artículos 1091 y 1255 del Código Civil , y si bien mantiene aproximaciones con el mandato, corretaje, arrendamiento de servicios, y contrato laboral, predomina en el mismo la función de gestión mediadora, al interesar del agente, en su condición de intermediario, para que, por sus relaciones con el mercado inmobiliario, oferte determinados bienes, aportándose los datos de los mismos y un precio inicial, que suele ser indicativo, de modo que el agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene directamente en la conclusión del contrato final, aunque esté autorizado a recibir cantidades a cuenta, si bien coadyuva eficazmente al mismo y su propia función es predominantemente pregestora, al hacer posible contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el futuro convenio (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1965, 3 de marzo de 1967, 1 de marzo de 1988,y 6 de octubre de 1990; RJA 4600/1965, 1243/1967, 1540/1988,y 7478/1990 ),lo que se conforma a la normativa de su actividad profesional contenida en Real Decreto de 19 de junio de 1981 , que aprobó los Estatutos Generales de la Profesión de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de sus Colegios Oficiales y Consejo General.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de abril de 2001, y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de junio de 2004 (JUR 2001/252614 y 2004/208326 ), entre las más recientes), que, de acuerdo con los artículos 1717 y 1727 del Código Civil, cuando el agente actúa como mediador o mandatario la relación jurídica queda constituida entre la persona con la que contrató y la parte a la que representaba, estando sólo legitimado el propietario para soportar la reclamación que se formula con fundamento en los artículos 1454 y concordantes del Código Civil .

Y en cuanto a la pretendida existencia de dudas de hecho acerca del carácter o la representación con la que actuaba la intermediaria demandada, resulta claramente de la propia documental aportada por el actor que la demandada "Samaracanda Promocat,S.L.", empresa franquiciada de "Grupas,S.A." intervino en el pacto de arras de 19 de julio de 2006 (doc 1 de la demanda), como mera intermediaria, en nombre y representación de la propietaria "Entermer,S.A."; presentándose igualmente como mera intermediaria en la comunicación remitida al actor por medio del burofax de 14 de septiembre de 2006 (doc 2 de la demanda), en el que comunica al demandante que su incumplimiento contractual puede permitir a la parte vendedora la resolución del contrato de arras.

En consecuencia, habiendo tenido perfecto conocimiento la parte actora antes de la presentación de la demanda de que la demandada "Samaracanda Promocat,S.L.", intervino como mera intermediaria en la operación de venta, no es posible apreciar que concurran en este caso dudas de hecho o de derecho que justifiquen que las costas causadas a la demandada absuelta "Samaracanda Promocat,S.L." no le sean impuestas a la actora en aplicación del principio del vencimiento objetivo del artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediendo en definitiva la estimación de la apelación en cuanto a las costas.

SEGUNDO.- Apela, además, la codemandada "Entermer,S.A." la sentencia de primera instancia que estimó la demanda formulada por el demandante D. Jose Francisco , con fundamento en los artículos 1454 y concordantes del Código Civil , en ejercicio de la acción de reclamación del importe de las arras penitenciales duplicadas, pactadas en el contrato de arras, de fecha 19 de julio de 2006, referido a la finca en C/Rambla del Celler nº 121, local nº 7, de Sant Cugat del Vallès, por apreciar la sentencia recurrida el incumplimiento de la demandada, por haber vendido la finca a un tercero, con fecha 10 de octubre de 2006, alegando la demandada, y ahora apelante, que hubo incumplimiento previo del demandante.

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1990, 8 de abril y 4 de noviembre de 1991, y 31 junio de 1992 ) que el pacto arral, como cláusula accesoria de un contrato principal, puede desempeñar la función de señal de la celebración de un contrato, en que la cantidad entregada es un anticipo o parte del precio (arras confirmatorias), de garantía del cumplimiento, que se pierden si el contrato se incumple, pero que no permiten desligarse del mismo (arras penales), y por último las que permiten resolver o desistir del contrato, mediante la pérdida o la restitución doblada (arras penitenciales), a las que específica y únicamente se refiere el artículo 1454 del Código Civil ; que el mencionado artículo es de interpretación restrictiva; y que para que tenga aplicación es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras penitenciales, por medio de pacto expreso o tácito, que manifieste de una manera clara y evidente la intención de los contratantes, ya que en otro caso cualquier entrega o abono habrá de conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo, sirviendo la suma recibida únicamente para confirmar el contrato celebrado.

En este caso, en el que hay conformidad entre las partes, y así resulta claramente del tenor literal del documento de arras, en cuanto a que la entrega de la cantidad de 15.000 euros por el comprador se hizo en concepto de arras penitenciales, de modo que si el vendedor desistiese de la compraventa del inmueble debería entregar al comprador las arras dobladas, queda por determinar si hubo efectivo desistimiento o incumplimiento del vendedor, o si se produjo el incumplimiento del comprador que, igualmente según lo pactado, autorizaba al vendedor a hacer suyas las cantidad entregada en concepto de arras.

En este sentido, es lo cierto que, pudiendo fundarse la resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990 ),y sin que, en principio, sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 ), ha venido siendo doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990,16 de abril de 1991,y 25 de noviembre de 1992 ),que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ),hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Ahora bien, la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007; RJA 3886 y 4636/2003, 6571/2004, 4731/2005, 8401/2006, y 730 y 4336/2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994, 7 de marzo y 19 de junio de 1995;RJA 8836/1994, 2149 y 5342/1995 ), "grave" (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero, y 19 de diciembre de 1996, 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), "esencial" (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994, y 11 de abril de 2003;RJA 7024/1994 y 3017/2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995, y 15 de octubre de 2002;RJA 1106/1995 y 10127/2002 ),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990, 21 de febrero de 1991, 15 de junio y 2 de octubre de 1995;RJA 8984/1990, 1518/1991, 4859/1995, y 6978/1995 ).

En este caso resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario: que en el contrato de arras de 19 de julio de 2006 (doc 1 de la demanda) se pactó la entrega en el acto de 15.000 ? en concepto de arras y a cuenta del precio; la entrega de 105.000 ?, el 18 de agosto de 2006, asimismo en concepto de arras y a cuenta del precio; y la entrega del resto del precio, por importe de 336.770 ?, a la firma de la escritura pública de compraventa, que había de otorgarse, como máximo, la segunda quincena del mes de enero de 2007.

Igualmente resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, el interrogatorio del demandante, y la ausencia de prueba en contrario que, llegada la fecha acordada del 18 de agosto de 2006 para el segundo pago de las arras, el comprador no entregó la cantidad de 105.000 ? en concepto de resto de las arras pactadas; que la demandada remitió al actor un burofax de 14 de septiembre de 2006 (doc 2 de la demanda), en el que le comunicaba que su incumplimiento contractual permitía a la parte vendedora la resolución del contrato de arras y los demás efectos del artículo 1454 del Código Civil ; que el comprador no contestó al burofax, ni manifestó nada a la vendedora en los dos meses siguientes al vencimiento del plazo pactado para la entrega del resto de las arras convenidas, como tampoco consta que el actor intentara su pago, ni que obtuviera la financiación necesaria para poder hacerlo; que la demandada procedió a la venta de la finca a un tercero en escritura pública de 10 de octubre de 2006; y que, después de tomar conocimiento el actor de la venta de la finca a un tercero, remitió un burofax a la demandada, con fecha 17 de octubre de 2006, entregado el 18 de octubre de 2006 (doc 3 de la demanda), manifestándole que seguía teniendo intención de adquirir el local, aunque sin que conste que el actor disponga del dinero para hacer pago de las arras, o del precio convenido, por no haber obtenido financiación.

Atendido por lo tanto el resultado de la prueba practicada, se hace preciso alcanzar la conclusión probatoria de que la frustración del negocio se ha producido por el incumplimiento esencial y relevante del comprador, por no pagar la cantidad pactada en concepto de arras en la fecha convenida, no habiéndolo hecho en los meses posteriores al vencimiento pactado, sin que tampoco el actor tuviera posibilidad de hacer el pago, por no haber obtenido la financiación necesaria, no pudiendo pretender el actor que la consumación de la venta, en contra de lo pactado en el contrato, penda indefinidamente a su voluntad, lo cual es contrario a la norma del artículo 1256 del Código Civil , según la cual el cumplimiento del contrato no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes.

Opuesto por el actor que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1504 del Código Civil , en la venta de bienes inmuebles, aún cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la resolución del contrato, el comprador puede pagar, aún después de expirado el término, ínterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial, de modo que, hecho el requerimiento, el Juez no puede concederle nuevo término, es lo cierto que, en este caso, no se pretende por el actor la formalización de la compraventa, sino la devolución de las arras duplicadas, partiendo de la frustración del negocio, que es admitida por ambas partes, por haberse vendido la finca a un tercero, por lo que la norma invocada resulta inaplicable, por no haber manifestado el comprador su voluntad de pagar el precio mediante el ejercicio de la acción de cumplimiento, resultando por el contrario de lo actuado, y la ausencia de prueba en contrario, según lo expuesto, que el comprador carece del dinero o de la financiación precisa para hacer frente al pago del precio pactado de 456.770 ?.

En consecuencia, no es posible apreciar en este caso el pretendido incumplimiento de la parte vendedora denunciado en la demanda como fundamento de la pretensión de devolución de las arras duplicadas, apreciándose por el contrario el incumplimiento relevante de la parte compradora como causa de la frustración del contrato, por lo que procede, en definitiva, la desestimación de la pretensión de la demanda, y por consiguiente la estimación de la apelación de la parte demandada.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria de la demanda, procede la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante.

CUARTO.-De acuerdo con el artículo 398,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria de los recursos de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada "Entermer,S.A.", y ESTIMANDO el recurso de apelación de la demandada "Samaracanda Promocat,S.L.", se REVOCA la Sentencia de 27 de noviembre de 2008 dictada en los autos nº 399/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Rubí , acordando en su lugar la DESESTIMACIÓN de la demanda formulada por el actor D. Jose Francisco , con imposición a la parte actora de las costas de la primera instancia causadas a ambas demandadas, sin expresa imposición de las costas de los recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.