Sentencia Civil Nº 91/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 364/2009 de 09 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00091/2010

SENTENCIA Nº 91

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

MAGISTRADOS/AS:

DON JUAN SANCHO FRAILE

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE: DIVORCIO, USO VIVIENDA CONYUGAL

LUGAR: BURGOS

FECHA: NUEVE DE MARZO DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación número 364/2009, dimanante de Divorcio nº 1398/2008, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de

apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de Abril de 2009, siendo parte, cono demandante-apelante, D. Adrian , representado en este Tribunal por el Procurador D. Javier Cano Martínez y defendido por el Letrado D. Jesús Barrio Marín; y como demandada-apelada, Dª María Cristina , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª Lucia Ruiz Antolín y defendida por la Letrada Dª Ana Garzón Saiz.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Javier Cano Martínez, en nombre y representación Don. Adrian , contra Dª María Cristina , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Lucia Ruiz Antolín, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos y así mismo atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar como todo el ajuar doméstico sita en calle DIRECCION000 Número NUM000 , piso NUM000 Letra E a Doña. María Cristina , hasta la liquidación del régimen económico matrimonial; declarar que no ha lugar a establecer ninguna pensión compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges, y que ambos pagarán por mitad el importe del préstamo hipotecario que grava la referida vivienda familiar así como los impuestos y tasas que graven la propiedad de la misma, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales.- Firme que sea esta resolución notifíquese al Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de las partes del pleito".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Adrian se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 25 de Febrero de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO: Contra la Sentencia de primera instancia que acuerda la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído por D. Adrian y Dª María Cristina , que atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM000 letra E a Dª María Cristina hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, no estableciendo pensión compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges, y acordando que ambos paguen por mitad el importe del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, así como los impuestos y tasas que gravan la propiedad de la misma, formula recurso de apelación D. Adrian con la única pretensión de que se atribuya al recurrente el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

El esposo reclama el uso de la vivienda porque considera que es el cónyuge más necesitado de protección, porque su esposa le abandonó en julio de 2008, porque padece una minusvalía por lo que necesita una tercera persona para las gestiones en el exterior de la vivienda, y porque la situación económica de la esposa es más holgada que la del esposo.

La esposa se opone al recurso, interesando se mantenga la atribución de uso a su favor, por considerar que ella es el interés mas necesitado de protección, porque su situación económica es peor, porque tiene una difícil situación emocional, sufre un trastorno por ansiedad reactivo a las denuncias presentadas por su marido que promovió que la obligaron a salir del domicilio familiar.

SEGUNDO: La atribución del uso de la vivienda familiar se regula en el artículo 96 del Código Civil , que dice: En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.- Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.- No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

De conformidad con lo declarado por le Tribunal Supremo, así en su Sentencia de 23 de Noviembre de 1998 : "Una interpretación lógica y extensiva del art. 96 del Código Civil establece que, no habiendo hijos podrá acordarse que el uso de la vivienda por tiempo prudencialmente determinado sea adjudicado a cualquiera de los cónyuges atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas de los mismos".

Sea la vivienda de titularidad privativa de uno de los cónyuges, o de titularidad ganancial, o pertenezca en condominio a ambos, o a uno de ellos y a la sociedad de gananciales, el criterio determinante de la atribución del uso, será el interés más necesitado de protección.

Procederá examinar cual es la situación de uno y otro cónyuge.

D. Adrian , de 45 años de edad, tiene reconocida la condición de Minusválido por el Ministerio de Asuntos Sociales, por atrofia muscular crónica, inicialmente en un grado del 66% y desde el 25 de Junio de 2009 en un grado del 88%, teniendo reconocida una movilidad reducida por el factor A (utilización de silla de ruedas).

Es perceptor de una pensión de la Seguridad Social, que en el año 2008, era mensualmente de 1.023, 93 €, por incapacidad permanente absoluta.

Además, por la aportación a la Cooperativa Santa Isabel de Torrecitores del Enebral de unas fincas rústicas de su titularidad, tiene unos ingresos aproximados, según expreso reconocimiento en su recurso de apelación, de unos 300 €/mensuales

Dª María Cristina , de 42 años, también tiene reconocida una minusvalía por discapacidad física del 24%, por la que no percibe pensión de tipo alguno.

Dª María Cristina regenta con su hermana una panadería (tienda de despacho de pan), obteniendo unos ingresos por los que cotiza a la Hacienda Pública por el sistema de módulos, habiendo declarado a estos efectos, en el año 2006, 10.884,31 €; 9.801,16 € en el año 2007; y de 10.692,35 € en el año 2008.

Dª María Cristina viene residiendo en el domicilio de sus padres, desde que el 17 de Julio de 2008, abandonó, voluntariamente, el domicilio conyugal, en evitación de conflictos, después de conocer que su marido D. Adrian había formulado contra ella denuncia por malos tratos solicitando medida de alejamiento de su mujer. La medida de protección solicitada no le fue concedida, por considerar que el hecho denunciado, era un accidente casero, que la denuncia carecía de fundamento, que no se constataba la existencia de una situación de riesgo objetivo que debiera protegerse con la emisión de una orden alejamiento.

D. Adrian presenta una segunda denuncia contra su mujer el día 29 de Julio, que acumulada a la anterior, fue archivada por Auto de 17 de Noviembre de 2008 .

Dª María Cristina sufrió trastorno por ansiedad reactivo a las denuncias formuladas por su marido, trastorno del que fue tratada durante el año 2008 por Siquiatra y Sicólogo, siendo dada de alta por el Sicólogo el 30 de enero de 2009.

Con la prueba obrante en las actuaciones no cabe otra cosa que considerar que Dª María Cristina tiene unos ingresos de aproximadamente 1.000 € mensuales. No existe prueba alguna de que tenga ingresos superiores al importe por ella misma declarado a la Hacienda Pública, por el sistema de módulos; ni puede, evidentemente, estimarse tenga ingresos inferiores a los por ella voluntariamente declarados a efectos de cotización.

Los ingresos que D. Adrian percibe por razón de la minusvalía que tiene reconocida son similares a los de Dª María Cristina , 1.023 €/mensuales en el año 2008; si bien sus ingresos totales son mayores como consecuencia de los rendimientos que anualmente recibe de la Cooperativa Agrícola donde tiene aportadas fincas rústicas de su titularidad.

Ambos cónyuges tienen reconocida una minusvalía, siendo la de D. Adrian de cierta entidad, que si bien impide le impide trabajar, no le impide realizar las actividades cotidianas dentro del hogar, ni tampoco las actividades ordinarias en el exterior de la vivienda, aun cuando sea conveniente que vaya acompañado para evitar caídas por falta de fuerza y estabilidad en el paso.

No obstante constar en el certificado de fecha 25 de Junio de 2009 la valoración de movilidad reducida factor A (utilización de silla de ruedas), D. Adrian en ninguno de los escritos, presentados en primera instancia, ni siquiera en el recurso de apelación, ni tampoco en su declaración en la vista del juicio celebrado en el mes de Marzo de 2009, hizo manifestación alguna respecto no ya a la utilización de silla de ruedas, ni tan siquiera a la necesidad o conveniencia de su utilización.

Si bien los ingresos económicos de D. Adrian son algo superiores a los de Dª María Cristina , teniendo en cuenta que por razón de su minusvalía, precisa de cierta ayuda para algunas gestiones a realizar fuera del domicilio, no puede considerarse que la situación de Dª María Cristina sea peor que la de D. Adrian .

No consta que el trastorno adaptativo reactivo a la crisis matrimonial sufrido haya continuado después del alta de 30 de Enero de 2009.

Ahora bien, tampoco, a los efectos de la atribución del uso de la vivienda puede valorarse el interés de D. Adrian más digno de protección que el de Dª María Cristina , teniendo en cuenta que ni siquiera D. Adrian ha manifestado precisar ayuda para las gestiones diarias dentro del hogar, solo en el exterior de la vivienda.

Si a esto se añade que D. Adrian viene disfrutando de la vivienda, en exclusiva, desde Julio de 2008, por haber abandonado la vivienda Dª María Cristina , en evitación de mayores conflictos ante las denuncias infundadas de malos tratos que contra ella presentó D. Adrian ; lo procedente, en el caso de autos, por considerar que ninguno de los cónyuges presenta un interés más digno de protección que el del otro, es no hacer atribución del uso de la vivienda conyugal.

TERCERO: La estimación parcial del recurso de apelación determina que no proceda hacer imposición de las costas de la segunda instancia (art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Adrian contra la Sentencia de fecha 16 de Abril de 1999, dictada por la Ilma. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos , y que se revoca parcialmente, en el sentido de dejar sin efecto la medida de atribución del uso de la vivienda conyugal, a la esposa Dª María Cristina , acordando en su lugar no hacer atribución del uso de la vivienda a ninguno de los cónyuges, manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.