Sentencia Civil Nº 91/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 623/2009 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00091/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 623/09

Proc. Origen: 1239/08

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 1 de Ferrol

Deliberación el día: 2 de febrero de 2010

SENTENCIA Nº 91/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

MANUEL CONDE NUÑEZ

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

En A CORUÑA, a doce de marzo de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 623/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Ferrol, en Juicio 1239/08 , sobre adopción de medidas menor - Familia, siendo la cuantía del procedimiento indeterminada, seguido entre partes: Como apelantes-apelados DOÑA Elisenda Y DON Isidro y como apelado el MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, con fecha 16 de abril de 2009 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Con estimación parcial de la demanda formulada por la procuradora Sra. Fernández Díaz, en nombre y representación de D. Isidro , frenta a Doña Elisenda se acuerda:

1. Atribuir la guarda y custodia de la menor Tomasa a la madre, Doña Elisenda , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2. Fijar un régimen de visitas a favor del padre, D. Isidro , en virtud del cual podrá estar en compañía de su hija los fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, así como un día entre semana que, a falta de acuerdo entre los progenitores, será el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiéndole el primer período al padre los años impares y el segundo los años pares.

3. Fijar una pensión por alimentos de 300 euros mensuales que debe abonar el Sr. Isidro a favor de su hija menor de edad y que ingresará, por meses anticipados dentro los cinco primeros días del mes, en la cuenta bancaria que la madre designe. Dicha cantidad se actualizará conforme al Índice Oficial de Precios al Consumo señalado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Elisenda que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 2 de febrero de 2010 , fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan sustancialmente, excepto el tercero, los de la sentencia apelada, en lo que no contradigan a los siguientes.

SEGUNDO.- Conviene precisar el alcance de los recursos. Al preparar el suyo la parte actora no indica los pronunciamientos objeto de impugnación, pero el Juzgado lo tuvo por preparado y de contrario no se propugnó la inadmisibilidad. Al interponerlo, además de una nulidad procesal, sólo interesa la reducción de la mensualidad de alimentos a ciento cincuenta euros, cantidad señalada en su demanda. En ésta, además de ello, se pretendía la fijación de un régimen de visitas y, como la sentencia lo otorga en los términos solicitados, aceptados por la parte demandada, y atribuye a ésta la guarda, acorde implícitamente en ello la actora al pedir solo régimen de visitas y fijación del importe de la pensión alimenticia pagadera a la madre, el único pronunciamiento desfavorable al actor es el relativo al importe de la pensión de alimentos; por tanto no hay duda de que es el único objeto posible del recurso por ausencia de gravamen en lo demás. Cabe por ello, conforme al principio "pro actione" ínsito en la garantía constitucional de la efectividad de la tutela judicial, considerar admisible el recurso (artículos 5º, 1, y 11, 3, de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). En su escrito de preparación del recurso la parte demandada indicó como objeto de impugnación el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos, que, en el de interposición, se pretende elevar a trescientos cincuenta euros mensuales, conforme a lo pedido en primera instancia. Así pues, aparte la nulidad suscitada, el ámbito de conocimiento de este Tribunal se reduce a la fijación del importe de la meritada pensión entre ciento cincuenta y trescientos cincuenta euros al mes. Queda así definido el campo de actuación del efecto devolutivo de la apelación.

TERCERO.- El orden lógico impone ocuparse en primer término de la nulidad aducida. Se basa en que la vista se celebró antes de la hora señalada y con ello se habría privado a la actora de intervenir en ella, con el consiguiente daño a su derecho de defensa y violación de básicos principios procesales. Sin embargo en el acta de la vista consta, bajo la fe pública judicial, que el Juzgado se constituyó para celebrar la vista "siendo la hora señalada", sin que ni siquiera se haya intentado desvirtuar ese dato mediante algún otro elemento de juicio. Así pues la nulidad interesada carece de respaldo, ni siquiera para una mayor consideración, y debe rechazarse.

CUARTO.- Ciertamente la residencia en el domicilio de su abuela y la conducción de un Volkswagen Passat no proporcionan base suficiente para valorar el nivel de ingresos del padre. Sin embargo, mientras la demandada aportó, al contestar a la demanda, la documentación de su contrato de trabajo a tiempo parcial y su historia de vida laboral, así como otra relativa a pagos y deudas, la actora no aportó de inicio documento alguno que acreditase si percibía o no prestación, subsidio o ayuda por desempleo, ni su retribución cuando tenía trabajo, ni siquiera indicó en la demanda el importe la cantidad que daba a la madre en concepto de alimentos de la hija; incluso ocurre igual con los documentos no admitidos y tampoco trató de acreditar haber renovado la demanda de empleo en fecha próxima a la del escrito de interposición del recurso. Ante esta opacidad debe darse crédito a la demandada sobre el importe de trescientos euros sostenido por ella, sin que, ante la meritada falta de transparencia, pueda entenderse que hay variación de la capacidad económica del actor, que le permitía abonar dicha mensualidad, habida cuenta además de que ni siquiera se adujo la pendencia de obligaciones que deban ser atendidas por él. En sentido inverso no se demostró que haya aumentado, como tampoco las presumibles necesidades de la alimentista, ni cambiado la proporción entre las disponibilidades de ambos progenitores, de modo que, a tenor de los artículos 142, 145, párrafo primero, y 146 del Código Civil , proceda la elevación de la mensualidad fijada por el Juzgado.

QUINTO.- Las costas de apelación se rigen por el artículo 398, 1, en relación con el 394, 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás aplicables.

En nombre de S. M. El Rey

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos, confirmamos la sentencia recurrida e imponemos a las partes las costas causadas por su respectivo recurso. Devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente, una vez firme, al Juzgado de procedencia.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.