Sentencia Civil Nº 91/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 45/2010 de 11 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 45/2010

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 GIRONA (ANT.CI-6)

Procedimiento: nº 296/2009

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 91/ 2010.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a once de marzo de dos mil diez.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Cesar , representada por el

Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y defendida por el Letrado D. JACINTO PLANAS ROS.

Ha sido parte apelada Leocadia , representa por la Procuradora Dña. MAITE DE BEDOYA BANÚS y defendida por el Letrado D. JOAN LLIMARGAS COLL.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Leocadia contra D. Cesar .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Maite de Bedoya Banús en nombre y representación de Dª. Leocadia , debo condenar y condeno al demandado D. Cesar al pago de 9.916.5 euros.

Se imponen las costas a la parte demandada. ".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 10 de marzo de dos mil diez.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar en el concreto motivo del recurso conviene hacer unas consideraciones sobre el procedimiento que se ha tramitado, porque a pesar de que pueda no tener efectos en cuanto a la cuestión que se somete (pensiones reconocidas en una resolución judicial), podría haberlas tenido y de hecho enervaría los argumentos de la sentencia de primera instancia que se basa en una jurisprudencia anterior a la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , sin tener en cuenta que lo reclamado es el pago de una pensión establecida en una sentencia de separación conyugal de 4 de noviembre de 1998 , por lo que es evidente que lo que se está pidiendo es la ejecución de este título judicial.

La consecuencia de ello es que el procedimiento que debería de haberse tramitado es el de ejecución de títulos judiciales y no un declarativo ordinario. En este procedimiento no hay ninguna declaración de medidas (alimentos, gastos extraordinarios) ni la cuantificación de su importe: tan solo se reclama lo que dispuso la sentencia citada y que se considera debido.

Lo que se acaba de exponer haría que se tuviera que declarar que el procedimiento no es el correcto y reconducirlo a partir de la demanda al que sí lo es, es decir, a una ejecución de títulos judiciales.

Ahora bien, ninguna de las partes, singularmente la demandada, lo ha alegado.

Ya que esta incorreción del procedimiento seguido en función de lo que se pide se detecta en la segunda instancia, y cuando hace un año que se inició, entendemos que poderosas razones de economía procesal aconsejan no devolver el procedimiento a su origen y reconducirlo como sería legalmente procedente.

Para llegar a esta conclusión tenemos especialmente presente que la tramitación de un procedimiento completamente erróneo en realidad no ha generado ninguna indefensión a la parte demandada, ya que ha contestado a la demanda, acto procesal que podemos considerar equivalente a la oposición a la ejecución prevista en el artículo 556 de la LEC , y ha tenido las mismas oportunidades de hacer alegaciones que las que hubiera tenido en el procedimiento de ejecución de títulos.

Si acaso sólo ha perdido oportunidades procesales el demandante, ya que no se ha procedido al embargo de bienes de la demandada, como habría sucedido de acuerdo a los artículos 580, 581, 583 y concordantes de la LEC, o como la posibilidad de impugnar la oposición a la ejecución hecha por la demandada. Sin embargo, si esto le hubiera generado indefensión no es por ninguna otra causa que la elección incorrecta del procedimiento a seguir por los letrados de ambas partes.

Por todo ello, resolveremos el tema y las cuestiones planteadas partiendo estrictamente del pronunciamiento contenido en la sentencia de separación, dándole el mismo tratamiento como si nos encontrásemos en una ejecución de títulos judiciales, criterio ya seguido por este tribunal en sentencia de 8 de julio de 2009 .

SEGUNDO.- Frente al criterio del órgano "a quo" que en base a una jurisprudencia anterior a la actual LEC 1/2000, considera que cualquiera que sea la naturaleza de la acción entablada, la ejecutoria recaída en el proceso constituye un nuevo título del que deriva una acción personal para el cumplimiento de la resolución judicial, distinta de la primitiva en que se basó la formulada en el pleito, acción personal que a falta de plazo especial tendrá el de quince años para su ejercicio, tal posibilidad no es predicable a juicio de este tribunal en supuestos como los del art. 1966.1 y 3 del Código Civil , en tanto constituyen casos especiales a los que no resulta aplicable el art. 1971 , el cual establece que el tiempo de prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento de obligaciones declaradas por sentencia, comienza desde que la sentencia sea firme, toda vez que los pagos periódicos o las pensiones se van devengando sucesivamente, comenzando el plazo para el ejercicio de la acción de forma también sucesiva, a medida que se van produciendo los devengos, pues de lo contrario, transcurridos quince años desde la sentencia sin ejercitar reclamación alguna, resultaría que habría que declarar prescritas todas las pensiones, incluso las del último mes anterior al vencimiento del plazo, lo cual evidentemente no es así. De este modo se pronunciaba este tribunal en Auto de 11-01-2006 , y por si la intención de la parte demandante en este procedimiento al no promover la ejecución de título judicial como correspondía, era la de soslayar el óbice que eventualmente podría representar el art. 518 de la LEC que establece el plazo de caducidad de cinco años para el ejercicio de la acción ejecutiva fundada en sentencia, baste decir que resulta pacífico el criterio que considera aplicable el art. 518 de la LEC a las ejecuciones iniciadas tras la vigencia de la LEC de 1 de enero de 2000 referidas a sentencias dictadas con anterioridad a la vigencia de tal Ley Procesal Civil, si bien el plazo de caducidad habrá de computarse a partir de la entrada en vigor de la Ley nueva, teniendo en cuenta lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de dicha LEC, y no desde la fecha de firmeza de la primera resolución objeto de ejecución, en atención al principio de irretroactividad recogido en el art. 2 de la misma LEC en relación con el art 2.3 del Código Civil y el art 9.3 de la propia Constitución Española.

No obstante, es un hecho que el art. 518 de la LEC se está refiriendo a la acción ejecutiva de cumplimiento inmediato y no a la caducidad de las prestaciones de tracto sucesivo o prestaciones periódicas como las pensiones alimenticias o compensatorias del desequilibrio económico en los procesos matrimoniales, pues estas son prestaciones que nacen mes a mes de forma que la acción para reclamar su pago nace con cada vencimiento periódico, iniciándose desde esa fecha de devengo el cómputo del plazo que puede hacer decaer la acción, efectuándose de este modo una interpretación correctora del precepto citado, por la cual no puede considerarse caducada la acción ejecutiva fundada en sentencia que condena al pago de prestaciones de tracto sucesivo como las prestaciones mensuales establecidas en un procedimiento matrimonial, porque sin perjuicio de la eventual prescripción de las pensiones alimenticias ya devengadas, art. 1966.1ª del Código Civil , para apreciar la caducidad de la sentencia que establece esas prestaciones de tracto sucesivo, deberá estarse al transcurso de los términos legales, tomando como dies " a quo" el día en que se devengue cada mensualidad, o lo que es lo mismo, desde que se produzca cada uno de los vencimientos (en este caso el de diciembre de 2007), circunstancia que enerva la caducidad invocada en el recurso respecto a las prestaciones periódicas correspondientes a los cinco últimos años que se reclaman.

Este criterio es el seguido por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª en Autos de 17-05-2007 y 4-07-2007 con referencia a la doctrina regularmente sentada por la misma, coincidente con el criterio de la Audiencia Provincial de Madrid sección 22ª en Auto de 30-04-2004 entre otras resoluciones.

TERCERO.- Extrapolando dicha doctrina al caso analizado, no es de aplicación el plazo general de 15 años por aplicación del derecho común o de diez años por aplicación del art. 121-20 del Codi Civil de Catalunya, como indica la sentencia apelada, sino el de prescripción quinquenal que establece el art. 1966.1ª y 3ª del CC para las pensiones alimenticias y pagos periódicos anuales o por plazos más breves; y en Cataluña el de prescripción trienal que establece el art. 121-21 del Codi Civil de Catalunya, Llei 29/2002, de 30 de desembre, para las pretensiones relativas a pagos periódicos que se hayan de hacer por años o términos más breves, computados dichos periodos de prescripción en la forma expresada en el fundamento anterior, es decir, considerando como "dies a quo" aquel en que se devengue cada mensualidad.

De acuerdo con ello y con lo dispuesto en la disposición transitoria única, apartado c) del Llibre primer del Codi civil de Catalunya, las pensiones devengadas con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma, el 1 de enero de 2004, en tanto derechos nacidos tras la vigencia de la misma, prescribirán a los tres años, de manera que las pensiones que tendría derecho a percibir son las de los tres años anteriores al requerimiento de pago extrajudicial de pensiones entregado el 9 de octubre de 2008 (fols 14 a 16) y las posteriores a dicha fecha hasta la de interposición de la demanda, al haber quedado interrumpida la prescripción desde entonces.

Pero como en fecha 15 de enero de 2008 recayó sentencia de divorcio de los litigantes, que establecía un nuevo régimen económico y que estaba vigente desde aquella fecha, las pensiones a percibir serán las correspondientes a los tres últimos años desde el requerimiento extrajudicial, excepto las devengadas a partir de la sentencia de divorcio que se rigen por esta, de manera que serán las que corresponden a los meses comprendidos entre el noviembre de 2005 y enero de 2008, un total de 27 meses.

En cuanto a las pensiones devengadas antes de la entrada en vigor del Llibre primer del Codi civil de Catalunya, en tanto derechos nacidos antes y reclamados después, serán computables los cinco años anteriores a la fecha de reclamación extrajudicial y deberán satifacerse las pensiones anteriores al 1-01-2004, fecha de entrada en vigor de la norma catalana, si alcanza a alguna de ellas, no las posteriores a dicha fecha que se rigen por la nueva norma catalana y por la prescripción trienal alegada.

De modo que si se efectuó el requerimiento de pago extrajudicial el 9 de octubre de 2008, no estarán prescritas las pensiones correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2003, habiendo prescrito las posteriores, por lo que las pensiones cuyo pago debe ser condenado el demandado serán las correspondientes a 29 mensualidades, a razón de 90,15 euros cada una (15.000 pesetas), lo cual supone un total de 2.614,35 euros.

Por todo lo expuesto, debe ser estimado en parte el recurso, revocada la sentencia de primera sentencia y estimados en parte los pedimentos de la demanda en los términos indicados.

CUARTO.- El parcial acogimiento del recurso, con revocación de la sentencia y acogimiento parcial de las pretensiones de la demanda, comporta la no especial imposición de las costas en ambas instancias, conforme al art. 394.2 y 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador D.CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, en nombre y representación de D.. Cesar , contra la Sentencia de 4 de noviembre de 2009, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 GIRONA (ANT.CI-6) dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 296/2009, de los que el presente rollo dimana, revocamos dicha resolución.

Y estimando en parte la demanda interpuesta por la representación de Dña. Leocadia contra Dn. Cesar condenamos a este a pagar a la citada demandante la cantidad de 2.614,35 euros que en concepto de pensiones le adeuda.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de 150.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.