Sentencia Civil 91/2010 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 74/2010 de 29 de abril del 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00091/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GUADALAJARA

Sección 001

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-23.52.30 y 31

Fax: 949-23.52.24

Modelo: SEN00

N.I.G.: 19130 37 1 2010 0100083

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000074 /2010

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MOLINA DE ARAGON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000049 /2008

RECURRENTE: Hugo

Procurador/a: ANTONIO ESTREMERA MOLINA

Letrado/a: GABRIEL LOPEZ ESTRINGANA

RECURRIDO/A: Landelino

Procurador/a: BLANCA GUTIERREZ GARCIA

Letrado/a: JOSE ANTONIO SEOANE LOPEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRIAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES

Dª Mª DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 87/10

En Guadalajara, a veintinueve de abril de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 49/2008, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN DE MOLINA DE ARAGON, a los que ha correspondido el Rollo 74/2010, en los que aparece como parte apelante D. Hugo representado por el Procurador D. ANTONIO ESTREMERA MOLINA, y asistido por el Letrado D. GABRIEL LOPEZ ESTRINGANA, y como parte apelada D. Landelino representado por la Procuradora Dª BLANCA GUTIERREZ GARCIA, y asistido por el Letrado D. JOSE ANTONIO SEOANE LOPEZ, sobre resolución de contrato de arrendamiento de servicio y reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 31 de diciembre de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Blanca Gutiérrez García, en nombre y representación de D. Landelino , frente a don Hugo , y en consecuencia condeno a D. Hugo a abonar a la actora la cantidad de 14.033 euros mas los intereses legales desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.= Con imposición de costas a la demandada".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Hugo , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 27 de abril.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de igual clase de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.

El objeto litigioso en esta alzada, vistas las alegaciones vertidas en el único motivo impugnatorio que se enuncia como error en la apreciación de las pruebas e infracción de las normas sobre la distribución de la carga probatoria, se circunscribe a la petición de que se reconozca, como ejecutados por la parte demandada, determinados incrementos de obra fuera de presupuesto que se valoran, con apoyo en el informe elaborado por el perito de designación judicial, en 5.473,70 euros. La juzgadora de procedencia razona al efecto que ante la negativa del demandante en fase de interrogatorio respecto de la existencia de tales mejoras, así como de haber autorizado su ejecución y toda vez que el informe pericial, que si bien contempla la existencia de las mismas a fecha 14 de agosto de 2.008, no arroja luz sobre su autoría, ni sobre el acuerdo de las partes al respecto, rechaza el pedimento, alzándose el recurrente frente a dicho pronunciamiento.

SEGUNDO.- El recurso de apelación debe ser desestimado sin posibilidad de valorarse en esta alzada, siquiera, si las mejoras o demasías que se dicen ejecutadas por la parte demandada, efectivamente lo fueron con autorización de la propiedad. Concretemos primeramente qué es lo pretendido en la contestación a la demanda sobre este particular. Lo que sostiene D. Hugo es que además de las obras pactadas inicialmente en el presupuesto que se aporta como documento nº 1 de la demanda, se realizaron una serie de mejoras y partidas fuera del acuerdo inicial que debían valorarse y abonarse al margen de la suma pactada en aquel. Esto es, se está invocando la existencia de un crédito a favor de D. Hugo y contra la parte actora. No se trata tan solo de que no se reconozcan los defectos y las partidas que se dicen no ejecutadas en la demanda. Se trata de que, además, el demandado, según afirma, ha ejecutado otros trabajos no presupuestados inicialmente. En este punto del razonamiento, se trata ahora de determinar el mecanismo adecuado para introducir tal alegación en el proceso. En el caso de autos el demandado ni invoca expresamente la existencia de crédito compensable, ni menos aún reconviene frente al actor reclamando la demasía, actuación ésta última que la Sala reputa indispensable para introducir su reclamación en el proceso.

Tiene establecido la S.A.P. de Barcelona de 22 de Marzo de 2004 "... Para una adecuada resolución del debate acerca de la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen, porque la posibilidad aludida difiere, según se trate de una u otra. La compensación puede ser legal, judicial o convencional. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los arts. 1.195 y 1.196 C.C la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. Entonces corresponderá al juez, por medio de proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación de la demanda con base en la estimación de su contracrédito compensable, como por la vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su contracrédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Por lo que se refiere a la compensación judicial, deberá formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el actor (Cfr. T.S. 7 Marzo 1.988, 24 Abril 1.999, 14 Marzo 2002 )...". De lo expuesto resulta que en ámbito de la compesación legal su pretensión obstativa puede verificarse bien por la vía de la excepción: cuando lo único que se pretende es la estimación del crédito compensable; o por la vía de la reconvención: cuando lo que se pretende no es sólo la estimación del crédito compensable y, por ende, no sólo la desestimación de la demanda, sino además se pretende el pago del posible exceso compensable. En cambio la compensación judicial ha de determinarse a través de la reconvención al requerir una actuación y pronunciamiento expreso judicial".

Aclarada pues la forma de oponer la compensación y tomando en consideración lo prevenido en el artículo 408 de la LEC , se trata ahora de decidir qué compensación es la que recoge dicho precepto. A los fines de clarificar la cuestión que se examina puede citarse pues analiza de forma magistral, a juicio de la Sala, la problemática introducida por el artículo 408 de la LEC , se decía que puede citarse la S.A.P. de Guipúzcoa de fecha 7 de febrero del año 2.006. Se dice en la misma "La Sala, tras el examen de la cuestión litigiosa, concluye:

-Lo que la apelante pretende vía oposición, es la compensación de la cantidad que el actor reclama en su demanda con lo que ella entiende le debería via indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento parcial o defectuoso del contrato de obra.

La compensación supone hacer coincidir dos obligaciones, para extinguirlas en la cantidad que ambas coinciden. La compensación, en cuanto pago abreviado, supone una doble ventaja, por un lado la facilidad del pago de las deudas, y la garantía para la efectividad del crédito. Para que tenga lugar es necesario que se produzca entre personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, artículo 1.195 del C.C . Los deudores han de ser principales, artículo 1.196-1º . Ambas deudas han de consistir en una cantidad de dinero, o siendo fungibles que sean de la misma especie y de la misma calidad, que sean homogéneas. Las deudas han de estar vencidas y que sean exigibles, porque no se puede extinguir lo que no ha nacido o carece de vigencia. Han de ser líquidas, entendiendo como tal aquellas cuyo objeto o cuantía está perfectamente determinada o pueda determinarse mediante una sencilla operación aritmética. Y por último, que no exista ninguna retención de las deudas ni exista contienda planteada por tercera persona que se haya notificada oportunamente al deudor. Concurriendo estos requisitos, estaríamos ante la compensación legal.

La denominada compensación judicial se produce cuando los créditos no reúnen todos los requisitos mencionados con anterioridad, exigiendo una declaración judicial para subsanar la ausencia de alguno de ellos.

La reconvención, como señala la Sentencia de 8 de febrero de 1.996 representa el ejercicio de una acción independiente frente a la ejercitada de contrario, hasta el punto que tal acción pudiera ser materia de una demanda en un proceso separado donde no cupiese alegar litispendencia y pretende la efectividad de un derecho respecto al actor inicial y si ello no acontece, no podrá existir reconvención, radicando, precisamente, en la presencia no de una acción autónoma, el mecanismo diferencial entre reconvención y cualquier medio de defensa empleado por el demandado, y tal equiparación entre reconvención y acción independiente es algo admitido de manera unánime por la doctrina y la jurisprudencia. Para la formulación de la compensación legal no es necesaria reconvención, bastará su mera alegación por vía de excepción.

El artículo 408-1º de la L.E.C , ha introducido una novedosa regulación, al establecer que, si el demandado alegare la existencia de un crédito compensable, aún cuando se pretenda la absolución, se le dé traslado al actor en la forma prevenida para la reconvención en el artículo 407 .

Sentada la anterior doctrina, la Sala concluye:

-Que el demandado no reclama un derecho de crédito que ostenta frente a la entidad actora, sino la indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual del contrato de ejecución de obra, que implica:

-Examinar y declarar que ha existido el incumplimiento imputable al contratista.

-Que ello sólo es posible mediante el ejercicio de la acción oportuna en aras a obtener un reconocimiento judicial explícito, vía reconvención.

Por ello, en la forma en que ha sido planteado el debate procesal, no puede concluirse que la demandada ostente un derecho de crédito líquido, vencido y exigible y por lo tanto compensable, por razón del incumplimiento contractual del actor, pues primero sería preciso declarar su existencia y luego proceder a su compensación, todo ello a través de la oportuna reconvención".

En igual sentido tiene declarado la A. P. de Madrid en su Sentencia de fecha 3 de noviembre del año 2.005 que "la compensación, en cuanto modo extintivo de las obligaciones, puede operar como excepción sin necesidad de reconvención, pero para que judicialmente pueda decretarse la compensación, al conocer y fallar dos pretensiones opuestas, neutralizando la reclamación actora y declarando extinguido el crédito en que se funda en la cantidad concurrente, es necesario no sólo una reciprocidad de obligaciones dimanantes de relaciones principales, sino también la presencia y contraste de débitos homogéneos y líquidos, exigencia ésta última que se traduce en la necesidad de que la prestación se halle determinada cuantitativamente para que esta modalidad de pago abreviado pueda ser aplicada. Es así, por tanto, que la compensación puede operar como excepción sin necesidad de reconvención cuando, como dispone el artículo 1195 del Código Civil , una persona deba en virtud de un determinado título y que, por la existencia de otro título diferente de aquel en que aparece como obligada, sea a su vez acreedora, en igual o distinta cantidad, de su acreedor que se convierte en deudor en virtud de una dualidad de títulos y de créditos recíprocos. Pero para que se produzca la compensación como excepción, sin necesidad de accionar por vía reconvencional, es preciso, conforme al artículo 1196 del mismo texto legal , que se trate de créditos homogéneos y líquidos, exigencia esta que se traduce en la necesidad de que la prestación se halle determinada y cuantitativamente precisada".

En conclusión la compensación que contempla el artículo 408 es la legal que viene condicionada por la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 1.195 y siguientes del CC y que podrá ser hecha valer por vía de excepción cuando el crédito compensable no exceda del importe que se reclama en la demanda o por vía de reconvención cuando sí lo haga, siendo por otra parte que el artículo 408 no contempla en ningún caso la llamada compensación judicial esto es, aquella a la que falta alguno de los requisitos legalmente establecidos ( normalmente la liquidez ) y que precisa del proceso judicial para su determinación, compensación judicial la dicha que necesariamente se ha de hacer valer por medio de la reconvención sea superior o inferior al del actor, el crédito que opone el demandado.

Tal es también el criterio del TS en su reciente Sentencia de fecha 7 de diciembre del año 2.007 cuando señala "Esta Sala ha dicho, en efecto, que la compensación puede ser alegada por vía de excepción, mediante alegación de los hechos que la generan, ya que se produce, como suele decirse, automáticamente (artículo 1202 CC ). Hay entonces, bajo la vigencia de la LEC 1881 , que es la aplicable al caso, una "excepción reconvencional", cuando no una reconvención implícita (ahora hay que acudir al artículo 408.1 LEC 2000 ), es decir "que no va acompañada de formulismo procesal que la exteriorice" (SSTS 16 de noviembre de 1993 , que cita y recoge la expresión de la de 6 de febrero de 1985, con cita de las de 25 de febrero de 1933, 6 de febrero de 1936, etc.). Aún cuando no pudiera hablarse de una verdadera reconvención, implícita o explícita, siempre es necesario que se opongan los componentes de hecho para estimar la existencia y la liquidez de la deuda que se opone para operar la compensación (SSTS 18 de diciembre de 2001, 26 de junio de 2002, 7 de febrero de 2006 , etc.). El problema estriba en determinar si este modo procesal de oponer la compensación es también aplicable a la llamada compensación judicial, esto es, la que acordaría el tribunal a pesar de que al inicio del proceso no se dieran las condiciones exigidas por el artículo 1196 del Código civil en el crédito que se opone para provocar la extinción total o parcial del que se reclama. Esta Sala comparte, en este punto, la posición de la sentencia recurrida: cuando los elementos o las circunstancias exigidas por el artículo 1196 CC no se dan a priori, y dependen de su adveración, constatación o determinación por el tribunal, se requiere un pronunciamiento del órgano judicial que ha de ser promovido por vía de reconvención (SSTS 24 de octubre de 1985, 11 de octubre de 1988, 2 de febrero de 1989, 12 de junio y 16 de noviembre de 1993, 24 de marzo y 9 de abril de 1994, 27 de diciembre de 1995 , etc.). En todo caso, la parte a quien interesa debe realizar la aportación al proceso de los elementos que permitan la decisión del juzgador, pues en todo caso se requiere que las partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras por derecho propio (SSTS 23 de diciembre de 1991, 8 de junio de 1998, 26 de marzo de 2001 , etc.) y que los respectivos créditos, si no antes al menos como consecuencia del proceso, reúnan las condiciones que señala el artículo 1196 CC . Para llegar a establecer esta situación se requerirá una petición de la parte interesada, que puede ser implícita cuando se trata de una pura cuestión de liquidez, y obran en el proceso los elementos de hecho imprescindibles para la liquidación (SSTS 9 de abril 1994, 27 de diciembre de 1995, 26 de marzo de 2001 , etc.), pero que, en otros casos, deberá haberse realizado de modo explícito". Por otra parte la misma Sentencia bien directamente, bien por remisión a lo razonado en la resolución de la Audiencia Provincial ( Sección 9ª de la AP de Madrid ) establece qué debe considerarse como crédito vencido, líquido y exigible señalando que desde luego no tiene tal carácter, por mucho que se cuantifique en la contestación a la demanda aquel que no ha sido admitido por el actor. Dice el TS "Ante todo, porque la sentencia recurrida no dice lo que señala el recurso, por lo que el razonamiento de apoyo cae por su base. La sentencia tiene apoyo en el hecho de que la fijación de la cuantía y la determinación misma de la existencia de la deuda no puede derivar de la mera apreciación subjetiva del acreedor. Otra cosa sería - y es lo que apunta la sentencia- si las minutas hubieran sido aceptadas por el cliente. O, como también dice la sentencia, en otro pasaje, si se hubieran fijado mediante la intervención de los órganos del Ilustre Colegio de Abogados, o por medio de una decisión de los Tribunales en otro procedimiento, o incluso en éste, lo que requiere una petición que no se ha formulado y una prueba que ni siquiera se ha propuesto", se entiende que la fijación en éste a través de la petición que no se ha formulado alude a la reconvención. Para finalizar insiste nuestro Alto Tribunal al señalar que "La propia Sala de instancia ha destacado que, en efecto, cabe oponer la compensación por vía de excepción, lo que constituye doctrina jurisprudencial consolidada. Pero la cuestión no radica en este punto, sino en determinar si la deuda cuya existencia se opone ha de reunir las condiciones que señala el artículo 1196 del Código civil en el momento de iniciarse el litigio y, en consecuencia, en apreciar si en tal momento el crédito que opone el demandado se encuentra vencido, es exigible y tiene cuantía determinada, es decir, es líquido. Si, por hipótesis, estuviéramos ante un crédito que reuniera tales condiciones, la mera oposición de ese crédito por vía de excepción sería bastante, sin necesidad de formular reconvención explícita. Pero la Sala, con acierto, entiende que el crédito carece de una cuantía determinada, pues la mera formulación de la minuta por el Abogado demandado no es bastante para fijarla, en un supuesto en el que, además, los servicios que se minutan sólo han sido reconocidos en parte; y, aunque hubiera podido ser fijada la cuantía en este mismo procedimiento, ello requiere la formulación de un pedimento que el demandado no ha verificado. Tal es la razón de que no se acepte la compensación que se opone, y la razón de que no tenga viabilidad este motivo".

En los mismos términos, la STS de fecha 6 de noviembre del año 2.008 cuando en relación con la compensación que se había opuesto por vía de excepción en la contestación a la demanda y se defendía en el recurso la procedencia de dicha actuación, por tratarse de compensación judicial y haberse pretendido únicamente la desestimación de la demanda sin reconvenir respecto del exceso, sostiene el Alto Tribunal que "La compensación judicial exige como presupuesto la instancia judicial, esto es, promover un juicio donde se solicite la declaración de extinción de una deuda por compensación, aunque no concurra alguno de los requisitos legales para la misma, o bien la formulación por el demandado de reconvención al contestar la demanda en juicio promovido por el acreedor, cuyo último requisito no ha sido utilizado en este caso".

En los mismos términos la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial de fecha 10 de septiembre del año 2.009 .

TERCERO.- Desde lo precedente y como ya se adelantó, resulta incuestionable que el crédito que opone el demandado frente al actor debió introducirse en el litigio por vía de reconvención. Basta al efecto la lectura del recurso de apelación en el que, acertadamente a juicio de esta Sala, se desgranan los requisitos que permitirían la estimación de su pedimento y, muy especialmente el relativo a la autorización de la demasía por parte del dueño de la obra o promotor, para concluir que el reconocimiento de que se ha producido la ejecución de trabajos fuera de presupuesto con autorización del comitente, solo es posible mediante el ejercicio de la acción oportuna en aras a obtener un reconocimiento judicial explícito y por vía de reconvención, todo ello sin olvidar que el importe pretendido tampoco era líquido pues ante la oposición de la parte actora, hubo de practicarse prueba pericial de designación judicial a través de la que finalmente se determinó la cantidad de 5.473,70 euros cuya deducción pretende el recurrente.

Por todo lo anterior en su conjunto considerado procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la ley procesal civil y visto que el concreto motivo que ha propiciado la desestimación del recurso de apelación, no había sido apreciado en la instancia, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 31 de diciembre del año 2.008 dictada por el JPI de Molina de Aragón, sin imposición de las costas de la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.