Sentencia Civil Nº 91/2010, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 173/2009 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00091/2010

Apelación Civil Nº 173/2009 S300410.7J

Sentencia Apelación Civil Número 91

PRESIDENTE *

D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA *

MAGISTRADOS *

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE *

D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO *

*

En Huesca, a treinta de abril del año dos mil diez.

En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario seguidos bajo el número 623/08 ante el Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de Monzón, que fueron promovidos por Jose Enrique , quien actuó como demandante dirigido por la Letrada Sra. Barrabés Castanera y representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Maurel Boira, contra Juan Ramón , quien intervino como demandado defendido por el Letrado Sr. Vallejo Crespo y representado en esta alzada por el Procurador Sr. Laguarta Recaj. Se hallan dichos autos pendientes ante este Tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 173 del año 2009 e interpuesto por el demandado Juan Ramón . Es Ponente de esta Sentencia el Magistrado don JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la Sentencia impugnada.

SEGUNDO: El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó con fecha veinte de abril de dos mil nueve la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda principal interpuesta por D. Jose Enrique , representado por la procuradora Dª Beatriz Sampériz Cambra y defendido por la Letrada Dª Ana Barrabás [sic] Castanera, frente a D. Juan Ramón , representado por el Procurador Sr. Garcia Aixela defendido por la Letrada Sra. Cosculluela, imponiendo al demandado el pago de las costas de este procedimiento y declaro la existencia de la Servidumbre que tienen las fincas catástrales NUM000 y NUM001 del Polígono NUM002 de San Miguel de Cinca, que son predio dominante de una servidumbre de paso de una anchura de 3.5 metros que discurre por el extremo este de la parcela nº NUM003 del mismo polígono desde el camino público ubicado al sur de esa parcela hasta la NUM000 del actor. El demandado retirará, a su costa la aspersión (ocho) hoy colocada en el extremo de su finca hasta dejar un paso libre de 3.5 metros de anchura, debiendo compactar el camino siguiendo las indicaciones de la pericial del Sr. Emilio en su opción 4ª".

TERCERO: Contra la anterior Sentencia, el demandado Juan Ramón anunció recurso de apelación. El Juzgado lo tuvo por preparado y emplazó al apelante para que lo interpusiera, lo cual efectuó dicha parte en plazo y forma presentando el correspondiente escrito en el que solicitó la íntegra desestimación de la demanda. A continuación, el Juzgado dio traslado al demandante Jose Enrique para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable, en cuyo trámite dicha parte formuló en tiempo y forma escrito de oposición para solicitar la desestimación del recurso.

CUARTO: Seguidamente, el Juzgado emplazó a las partes y remitió los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 173/2009. Personadas las partes ante esta Audiencia, y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista por ninguna de ellas, la Sala acordó en su día que el recurso quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, para lo que se señaló el pasado día veintidós de abril. En la tramitación de esta segunda instancia no ha sido posible observar los plazos procesales debido a la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: Discrepa el demandado ahora recurrente de la argumentación que ha conducido al juzgador de instancia a estimar la primera de las pretensiones formuladas en la súplica de la demanda, esto es, que se declare que el actor ha adquirido por usucapión una servidumbre de paso que discurre en la forma descrita en la parte dispositiva de la Sentencia. En dicha resolución se señala que la demanda se estima a través de la valoración conjunta de la prueba y ante todo de la testifical de Ildefonso , antiguo Juez de Paz de la localidad en cuyo término se hallan las fincas litigiosas. Sin embargo, el examen de la grabación del juicio oral pone de manifiesto que cuanto llegó a decir el referido testigo es que había un camino cuando él visitó la zona, no obstante lo cual, y con independencia de que tampoco aportó aquél mayores detalles sobre las características de tal camino, también manifestó que sólo estuvo en ese lugar en dos ocasiones, una con el actor y otra con el demandado, por lo que, aún admitiendo que el citado camino hubiera llegado a constituir un signo aparente de servidumbre en la forma en que esta Sala ha exigido en anteriores resoluciones, difícilmente podía afirmar el testigo que por ese camino había pasado el actor, o antes que él sus causantes, durante el tiempo exigido por la Compilación Aragonesa de Derecho Civil para haber lugar a la usucapión, lapso que, en toda evidencia, no había transcurrido entre las dos únicas visitas que realizó al testigo a las fincas litigiosas. Por otra parte, y en cuanto al acuerdo que el testigo propuso a los litigantes según el cual el demandado estaba dispuesto a reconocer el derecho del actor, es lo cierto, y así lo admite el propio testigo, que dicho acuerdo nunca se llegó a suscribir por el demandado, el cual, por tanto, no habría quedado vinculado por acto propio alguno.

En cuanto al resto de la prueba practicada, hay que recordar que el propio actor reconoció haber dejado de pasar desde 1997 por el camino cuyo reconocimiento solicita, pues en dicho año el demandado instaló un sistema de riego junto al supuesto camino que lo hacía intransitable para la maquinaria agrícola debido a la propia humedad acumulada sobre el terreno, lo que justifica sobradamente que en el momento actual no hayan podido apreciarse vestigios de camino, senda o carril, a lo que hay que añadir que las fotografías aéreas y planos catastrales aportados a los autos tampoco reflejan con la suficiente precisión la existencia de un camino en el lugar pretendido por el demandante. En atención a todo lo expuesto, la pretensión principal de la demanda debe ser desestimada ante la falta de una prueba suficiente del derecho del actor.

SEGUNDO: De forma subsidiaria, en la súplica de la demanda se solicita que se declare constituida una servidumbre legal de paso en favor de las fincas del actor al no tener éstas salida a camino público, pretensión que no llegó a ser examinada por el juzgador de instancia al haberse acogido el pedimento principal. A este respecto, y tras el análisis de la prueba practicada, resulta especialmente relevante a los efectos del art. 565 del Código Civil , según el cual la servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente, y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público, el informe elaborado por el perito de designación judicial, el cual, partiendo de la base de las cuatro posibilidades de acceso a las fincas del actor desde camino público que se habían descrito en el dictamen del perito de la parte demandada, determina que dos de ellas, en concreto las numeradas como 3 y 4, resultan mucho más económicas, y también mucho más cortas en cuanto al trayecto a recorrer, que las restantes, la 1 y la 2, concluyendo el perito judicial que la 3 resulta ligeramente más barata que la 4, siendo esta última la propuesta por el actor en su demanda, pero que ambas alternativas son igualmente factibles ya que la diferencia estriba en que es más caro el terreno de la parcela NUM003 , que es la perteneciente al demandado, que el de las parcelas NUM004 y NUM005 , por las cuales habría de constituirse el paso conforme a la alternativa 3, si bien el coste de las obras sería menor si se pasa por la NUM003 que si se hace por la NUM004 y la NUM005 , siendo por demás el recorrido idéntico en una y otra hipótesis (113 metros por la NUM004 y 25 metros por la NUM005 frente a 138 metros por la NUM003 ) según consta también en el dictamen pericial.

Así las cosas, el Tribunal, en la misma línea seguida en Sentencia de 23 de octubre de 2009, en la que se citaban las de 30 de marzo de 1999 y 17 de abril de 2000, ha de insistir en que el titular de una finca enclavada no puede elegir caprichosamente el colindante que le ha de facilitar el paso, por lo que normalmente debe dirigir su acción contra todos aquellos titulares de fincas por las que, racionalmente, pudiera llegar a pasar el camino de nueva constitución a fin de que se señale judicialmente, y con audiencia de todos los interesados, el trazado más adecuado. Dicha tesis es de aplicación al presente caso, dado que, al no haber prosperado la petición principal de la demanda, se está interesando la constitución de un paso ex novo precisamente porque no se ha demostrado que existiera una servidumbre con un trazado previo por un lugar determinado. Sin embargo, tan sólo se ha demandado en este pleito al propietario de la parcela NUM003 y no así al titular o titulares de la NUM004 y la NUM005 . De este modo, y suponiendo que todos los interesados no consiguieran resolver la situación mediante el diálogo y la negociación, tan sólo cabría decidir la litis si todos ellos son llamados al pleito, debiendo plantearse así la falta de litisconsorcio pasivo necesario con relación a la pretensión subsidiaria (constitución forzosa) que ahora estamos examinando, para lo cual no será obstáculo que dicha excepción no haya sido formulada por quienes ahora son partes, ya que, como dijimos en nuestra Sentencia de 30 de noviembre de 2007 con apoyo en las resoluciones del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que allí se citan, pese a que en la normativa vigente, establecida en los arts. 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aparece especialmente limitada la facultad de apreciar de oficio la nulidad de actuaciones en los recursos, pues se exige que se invoque por la parte o que afecte a la falta jurisdicción, de competencia objetiva o funcional o que haya mediado violencia o intimidación que afecte al Tribunal, no se contempla el caso de una defectuosa constitución de la relación procesal determinante de un litisconsorcio pasivo necesario, y de ahí que se venga admitiendo la declaración de nulidad de oficio en estos supuestos de total indefensión, por no haber sido dirigido el procedimiento contra una parte que debía serlo y que, precisamente por no haber sido parte, no puede alegar la indefensión sufrida, ya que, conforme señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2004 , seguida por otra de la misma fecha y muchas otras, como la de 22 de noviembre de 2005, "los Tribunales han de cuidar que en el litigio intervengan todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, de ahí que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario revista cuestión de orden público, que queda fuera del ámbito de rogación de partes, por lo que puede ser apreciada de oficio, aunque no haya sido alegada (Sentencias de 1 de julio 1993 y de 5 de noviembre de 1991, que cita la de 22 de octubre de 1988, 8 de mayo y 24 de julio de 1989, 17 de marzo y 27 de noviembre de 1990 y 7 de febrero de 1991 ), sin que se ocasione indefensión, pues el principio de audiencia bilateral, y con ello de todos los que deben ser parte en el proceso, resulta sancionado en el artículo 24 de la Constitución (Sentencia de 29 de abril de 1992 ). El Tribunal Constitucional, por su parte, ha declarado que se trata de cuestión de mera legalidad ordinaria, y los Órganos Judiciales están facultados para introducirla "ex officio", como ocurre con las materias relativas a los presupuestos procesales (Sentencias 335/94, 76/91 y 348/1997 ), y en este mismo sentido cabe citar las Sentencias de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, de 12 de julio de 2007, de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1ª, de 4 de julio de 2007 y de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1ª, de 20 de marzo de 2007 .

Por todo ello, y siguiendo una vez más la línea de nuestro precedente de 23 de octubre de 2009, esta vez con cita de la de 30 de noviembre de 2007 de conformidad con el art. 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo procedente no es rechazar en la instancia la acción subsidiaria aquí ejercitada, sino reponer las actuaciones para que, siempre con independencia del rechazo definitivo de la petición principal del demandante, el actor pueda subsanar su defectuosa demanda, procediendo así acordar como se verá en la parte dispositiva de esta resolución.

TERCERO: Al estimarse parcialmente el recurso interpuesto, procede omitir un especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada en cumplimiento del art. 398.2 de la Ley 1/2000 .

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Juan Ramón contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de Monzón en los autos anteriormente circunstanciados, revocamos y dejamos sin efecto dicha resolución.

En su lugar, 1) desestimamos íntegra y definitivamente la petición principal formulada en la demanda (adquisición de servidumbre de paso por usucapión), y

2) con relación a la petición subsidiaria (constitución forzosa de servidumbre de paso), declaramos la nulidad de lo actuado desde la audiencia previa, reponiendo el procedimiento a dicha fase para que el Juzgado, con los efectos del art. 420.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conceda a la parte demandante un plazo de diez días para que dirija también la referida petición subsidiaria de su demanda contra los propietarios de las parcelas NUM004 y NUM005 con el apercibimiento de que, si no lo hace en el indicado plazo, se pondrá fin al proceso.

Todo ello sin imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tengan lugar su ejecución y su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, y juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos, ordenamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.