Sentencia Civil Nº 91/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 94/2009 de 19 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00091/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7001550 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 94 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 526 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MADRID

De: Remigio

Procurador: MARIA AMAYA CASTILLO GALLO

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil diez. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de Contrato, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Remigio , representado por la Procuradora Dña. Amaya Castillo Gallo y asistido del Letrado cuyo nombre y nº de colegiación no consta en el escrito de interposición del recurso, y de otra, como demandados-apelados Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Madrid, representada por el Procurador D. José Carlos Caballero Ballesteros y asistido del Letrado D. Antonio Díaz Martínez, y como demandados-apelados D. Bernabe y D. Gaspar representados por la Procuradora Dña. Ana Rayón Castilla y asistidos del Letrado D. Enrique Manchado de Armas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1, de Madrid, en fecha 21 de mayo de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. de las Mercedes García en nombre y representación de D. Remigio , contra la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid y D. Gaspar y D. Bernabe , absolviendo libremente a los demandados de los pedimentos contra ellos aducidos y con expresa condena en costas al actor".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha nueve de febrero de 2009, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diecisiete de febrero de dos mil diez.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del apelante D. Remigio , actor en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 1 de Madrid con fecha 21 de mayo de 2.008, desestimatoria de la demanda de nulidad contractual y reposición de elementos comunes interpuesta por el referido actor contra los codemandados Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, D. Bernabe y D. Gaspar , denunciando como motivos de apelación: en primer termino, infracción del art. 396 del Código Civil ; en segundo lugar, infracción de la regla de unanimidad del art. 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal ; y por ultimo, vulneración del art. 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la cuantía de la demanda.

SEGUNDO.- Muy sucintamente, en la demanda iniciadora del procedimiento el actor exponía que desde el 25 de noviembre de 1.997 era dueño del piso DIRECCION001 ) de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, y que con fecha 22 de diciembre de 1.997, la Comunidad demandada, había otorgado escritura publica de desafectación de dos buhardillas de dicho inmueble que eran elementos comunes, vendiéndolas en esa misma fecha, también en sendas escrituras publicas, respectivamente a los codemandados D. Bernabe y D. Gaspar . Que para ello la Comunidad demandada había aportado a la primera de las citadas escrituras, una Certificación en la que se hacia constar falsamente que en Junta de 13 de enero de 1.994 se había acordado desafectarlas. Por todo ello, y tras fijar la cuantía de la demanda como indeterminada, interesaba: en primer termino, la declaración de nulidad de los contratos de compraventa suscritos respectivamente entre la Comunidad y cada uno de los codemandados; y en segundo lugar, la condena de los codemandados a reintegrar a la Comunidad la posesión de las referidas buhardillas, otorgando y realizando todos los actos necesarios hasta lograr su inscripción registral a favor de la Comunidad.

La Comunidad demandada, también resumidamente, opuso con carácter previo la falta de litisconsorcio por no haber demandado a todos los comuneros que participaron en los acuerdos de desafectación y venta de las buhardillas, que fue rechazada en la audiencia previa; la falta de legitimación activa del demandante por no ser titular del piso DIRECCION001 ) ni en el momento de la desafectación (acordada en la Junta de 13 de enero de 1.994), ni en el de venta (operada en documento privado de 4 de enero de 1.996) de las mismas; nuevamente la falta de legitimación por no resultar obligado por las estipulaciones de los contratos cuya nulidad interesaba, y por no producirle perjuicio alguno los acuerdos de desafectación; la caducidad de la acción con base en el art. 1.301 del C.C ., por haber transcurrido mas de cuatro años desde la formalización de los contratos hasta la presentación de la demanda. Y en cuanto al fondo, opuso que el actor conocía perfectamente los acuerdos de desafectación y venta de las buhardillas, así como la modificación de su coeficiente inicial que había venido satisfaciendo desde la compra de su piso; que la Certificación emitida del acuerdo de desafectación no era falsa, pues a la Junta que lo acordó asistió la vendedora de su piso (Dª Trinidad que a su vez lo había adquirido en el año 1.990 de Dª. Enma , reservándose esta los derechos que pudieran corresponderle sobre la venta de las buhardillas, razón por la que fue dicha Sra. Enma la que otorgó la autorización para su venta); que la Junta del 94 ni formalizó, ni podía hacerlo, la venta de las buhardillas, sino solo adoptó el acuerdo de desafectarlas y venderlas, encargándose el Administrador de la Comunidad, para evitar problemas, recabar por escrito la aceptación de todos y cada uno de los propietarios; y finalmente mostró su desacuerdo con la cuantía asignada por el actor a la demanda, entendiendo que la misma debería fijarse en el valor de las buhardillas en la fecha de presentación de la demanda.

El codemandado D. Bernabe , también sucintamente, se opuso alegando que en la fecha de compra del piso por el actor ya habían sido desafectadas las buhardillas, de lo que era perfectamente conocedora su vendedora Dª Trinidad que lo compró a D. Enma con renuncia de todos los derechos que pudieran corresponderle sobre las mismas, por lo que el actor debería dirigir la reclamación en su caso a la Sr. Trinidad ; que en todo caso la propiedad objeto de controversia habría prescrito adquisitivamente a favor del demandado por haberla poseido con las condiciones marcadas por la ley durante mas de 10 años; que aunque se admitiera que no fue en la Junta de 13 de enero de 1.994 en la que se acordó la desafectación de las buhardillas, existió autorización unánime de todos los propietarios para la desafectación y venta de las mismas y que el motivo por el que había firmado dicha autorización Dª Enma en lugar de Dª. Trinidad fue el anteriormente expuesto; que el valor actual de las buhardillas tras las obras efectuadas en ellas era muy superior al del momento de su compra cifrándose para ambas, según Informe de tasación que acompañaba, en 489.466,82 euros.

El codemandado D. Gaspar se opuso por los mismos que el anterior demandado.

La Juzgadora de instancia desestimó la demanda.

TERCERO.- En el primero de los motivos de su recurso el apelante denuncia infracción del art. 396 del C.C . por cuanto no pueden desafectarse elementos comunes por esencia o naturaleza como son los espacios bajo cubierta o buhardillas, que en este caso no tenían en su momento la consideración de viviendas, por lo que son nulos los contratos privados de compraventa de las mismas, así como el venta de D. Maximiliano a sus hijos codemandados.

La Ley de Propiedad Horizontal supone la unión inescindible de la propiedad singular de cada comunero sobre su piso con los demás dueños de pisos o locales sobre los elementos comunes del inmueble. El art. 396 párrafo segundo del Código Civil , y en consonancia con el mismo, el art. 3 b) párrafo ultimo de la L.P.H ., establecen que cada propietario podrá libremente enajenar su piso o local pero sin poder separar los elementos comunes que lo integran. Reiteradamente se ha venido sosteniendo que la descripción que hace el precitado art. 396 de la L.P.H . no es "numerus clausus" sino meramente enunciativa, lo que permite que bien en el titulo de constitución de la comunidad, o por acuerdo posterior de la misma pueda atribuirse carácter privativo a ciertos elementos comunes. Es verdad que no todos tienen la misma importancia. La jurisprudencia y la doctrina han venido distinguiendo los elementos comunes "esenciales o por naturaleza" (suelo, muros, fosos, escaleras, vuelo etc.) que por su misma esencia no pueden nunca enajenarse separadamente de cada piso o local y por ello no pueden desafectarse, de aquellos otros "accidentales, accesorios o por destino", que por el contrario si pueden enajenarse previa desafectación siempre que medie el correspondiente acuerdo de la Comunidad por unanimidad porque afecta al titulo constitutivo de la misma (art.17, regla 1ª de la L.P .H.). Una vez desafectados, no es preciso para su enajenación la intervención y el consentimiento individualizado de cada propietario, estando legitimado el Presidente, con base en ese acuerdo unánime, para su venta (Resoluciones de la D.G.R.N. de 5 mayo 70 y 15 junio 73).

De otra parte y para el sostenimiento de los gastos comunes del inmueble el citado art.3 b) párrafo segundo de la L.P.H . y el art. 5 de la misma, asignan en función de diversos parámetros a cada piso o local, una cuota o coeficiente de participación para el sostenimiento de los gastos comunes, cuota que no se altera por las mejoras o menoscabos que puedan estos sufrir. Ahora bien cuando esto sucede es posible y hasta frecuente, que dicha cuota resulte alterada también por acuerdo unánime de los propietarios, cual ocurre cuando como en el caso de autos se desafecte un como elemento común un espacio para ser un departamento en el futuro (art. 17 regla 1ª de la L.P .H.)

Esta misma Sala en Sentencia de 16 de junio de 2.008 ha sostenido que las buhardillas y los espacios bajo cubierta son elementos comunes, pero lo que de ninguna forma puede defenderse es que tales elementos sean de los llamados esenciales o por naturaleza y por ello no susceptibles de desafectación y enajenación. Dichos espacios al contrario que las propias cubiertas o tejados de los edificios, salvo que el titulo constitutivo o los Estatutos de la Comunidad lo prohibieren por considerarlos expresamente elementos comunes esenciales, pueden ser objeto de desafectación y posterior enajenación siempre que la misma se haga por acuerdo unánime de todos los propietarios, y en el presente caso, según se desprende de la escritura publica de desafectación de 22 de diciembre de 1.997 aportada por el propio apelante, en la escritura de división horizontal del edificio de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 otorgada el 4 de octubre de 1.979 solamente se decía que todo lo no descrito como finca independiente quedo como elemento común (entre ellos las dos buhardillas) pero no se prohibió expresamente su desafectación y enajenación. En consecuencia no pueden ser tachados por esta sola causa como nulos los acuerdos de venta de las referidas buhardillas a D. Maximiliano en las Juntas de 1.994, ni por ello los contratos de compraventa de las mismas de la Comunidad a los demandados de fecha 4 de enero de 1.996.

CUARTO.- En el segundo de los motivos denuncia el apelante infracción de la regla de unanimidad del art. 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (según la primitiva redacción de la referida Ley, hoy art. 17.1 ) según el cual para transformar un elemento común en privativo, por afectar al titulo constitutivo es preciso el consentimiento unánime de todos los propietarios, y que la venta de tales elementos privatizados se realice en escritura publica y se inscriba en el Registro de la Propiedad, consentimiento, que según afirma el apelante, no prestó ni siquiera de forma tacita, cuando se elevó a publica la venta de las buhardillas a los codemandados.

El motivo debe ser igualmente rechazado. Aunque es cierto que conforme al referido precepto la desafectación de un elemento común (en este caso las buhardillas), precisa del acuerdo unánime de todos los propietarios, y por afectar al titulo constitutivo, de los mismos requisitos o presupuestos exigidos para la constitución de la comunidad, cuales son, la consiguiente escritura publica de modificación del titulo, seguida de la inscripción en el Registro de la Propiedad, la desafectación no se opera con la elevación a escritura publica y la posterior inscripción del acuerdo, sino con la adopción del mismo en la Junta correspondiente. En el presente caso, el acuerdo de desafectación y venta de las repetidas buhardillas tuvo lugar en la Junta de 13 de enero de 1.994 y se ratifico en la de 26 de mayo del mismo año. En dichas fechas el apelante no era propietario del DIRECCION001 ), por lo que no esta legitimado para pedir su nulidad. Asimismo, resulta plenamente acreditado, que el referido acuerdo fue ratificado posteriormente por unanimidad de todos los que entonces eran propietarios de algún piso, sin que el hecho de que, respecto del DIRECCION001 ), dicha ratificación la prestara la Sra. Enma , que ya no era propietaria del mismo pues se lo había vendido a la Sra. Trinidad en el año 1.990, sea óbice para entender que existió dicha unanimidad, porque aún en el supuesto de entender que aquella no podía reservarse derecho alguno sobre ningún elemento común al proceder a la venta de su piso y por ello no estaba legitimada para prestar su consentimiento al ulterior acuerdo de desafectación y venta, debiéndolo haber hecho la Sra. Trinidad , la aceptación de esta de la nueva distribución de las cuotas que se operó como consecuencia de la desafectación y el pago de estas durante todo el tiempo en que fue propietaria, comporta claramente el consentimiento tácito a la repetida desafectación.

En todo caso, aún cuando se entendiera también que al faltar el necesario consentimiento unánime de todos los propietarios el acuerdo fue nulo (art. 16.1 de la L.P.H ., hoy art. 17.1 ) y por ello son nulos los contratos de compraventa de las buhardillas otorgados por el Presidente de la Comunidad y los codemandados, dicha pretensión debe decaer. La acción para la impugnación del acuerdo de desafectación y venta habría caducado al haber transcurrido mas de un año desde que fueron adoptados, se tome para ello la fecha de su adopción (1.994), o en el supuesto mas favorable para el apelante, el de su elevación a escritura publica (1.997), pues de tales acuerdos tuvo conocimiento el apelante en la Junta de 19 de febrero de 1.998 (en la que se dio cuenta de la elevación a escritura publica de los mismos), Junta a la que no niega fuera convocado como propietario que lo era ya del DIRECCION001 ), y la demanda se presentó el año 2.006 ( art. 18.3 de la L.P.H ). Como es sabido en lo que concierne a la legalidad de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios, deben distinguirse entre aquellos que entrañan la infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los estatutos de la respectiva Comunidad que, al no ser radicalmente nulos sino meramente anulables, son susceptibles de sanción por el transcurso del plazo de caducidad legalmente establecido para su impugnación, criterio de la sanación de la caducidad de la acción que es aplicable no sólo a los acuerdos en que basta la mayoría sino también a aquellos otros en que es preciso que concurra la unanimidad; de los que merecen la sanción de la nulidad radical o absoluta, conforme al párrafo 3 del artículo 6 del Código Civil , por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de Ley, los cuales son insubsanables por el transcurso del tiempo (SS.T.S 2 marzo 92, 24 julio 95, 9 diciembre 97, 5 mayo 2.000, 2 noviembre 2.004 y 25 enero 2.005 ).

QUINTO.- Finalmente, en el ultimo de los motivos, denuncia el apelante vulneración del art. 251 de la L.E.C . por disconformidad con la cuantía del pleito, que el Juzgador de instancia en el Fundamento Jurídico Quinto de su sentencia fija en 489.546, 82 euros, atendiendo al valor de tasación de las buhardillas aportado por los codemandados, porque, según expone habiéndola fijado en su demanda como indeterminada nada se dijo en los escritos de contestación, y porque en ultimo caso la cuantía debería fijarse en 9.500.000 pts. (equivalentes a 57.000 euros s.e.u.o.) porque ese fue el precio que se acordó en el momento de la venta de las buhardillas.

En primer lugar debe decirse que no es cierto que los demandados nada opusieran acerca de la cuantía que fijó el actor. Basta leer los escritos de contestación a la demanda para comprobar que no fue así. En segundo lugar que la Juzgadora de instancia, al comprobar que dicha cuestión no afectaba a la clase de procedimiento seguido, entendió que no se trataba de una cuestión previa que afectaba a la adecuación del procedimiento por lo que relegó su resolución al momento de la sentencia (art. 422 de la L.E.C .). En tercer lugar, son los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia los únicos susceptibles de ser apelados (art. 457 de la L.E.C .) y la fijación de la cuantía en el precitado fundamento jurídico no forma parte del fallo de la sentencia recurrida, sin perjuicio de que a efectos de las costas o de la interposición de un recurso de casación tenga trascendencia. Es por ello por lo que en el momento de dictar sentencia en este recurso, resulta improcedente hacer ningún pronunciamiento sobre dicha cuestión.

SEXTO.- Por disposición del art. 398 de la L.E.C . las costas de este recurso deberán imponerse al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Amaya Castillo Gallo en nombre y representación de D. Remigio , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 1 de Madrid con fecha 21 de mayo de 2.008, de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición al apelante de las costas causadas en este recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 94/09 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico