Sentencia Civil Nº 91/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1104/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00091/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1104/09

Autos nº: 211/07

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Majadahonda

P. Apelante-demandante: DOÑA Esther

Procurador: DOÑA MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA

P. Apelante-demandada: DON Ezequiel

Procurador: DOÑA MARTA FRANCH MARTINEZ

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 91

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes

En Madrid, a 27 de enero de 2010

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 211/07; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Majadahonda; y seguidos entre partes; de una, como apelante-demandante DOÑA Esther , representada por la Procuradora DOÑA MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA; y de otra, como parte apelante-demandada, DON Ezequiel , representado por la Procuradora DOÑA MARTA FRANCH MARTINEZ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 30 de septiembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Majadahonda, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada a instancia de DOÑA Esther , reconvenida, representada por el procurador Sr. Muñoz Nieto y en la que es parte demandada-reconveniente D. Ezequiel , a quien se desestima la reconvención formulada. Se DECLARA el DIVORCIO de ambos por haber transcurrido el plazo legal.

Se mantienen las Medidas acordadas en el Auto de 4 de Febrero de 2008 en todo lo que no se opongan a lo que dice esta resolución. Los gastos inherentes al domicilio serán de la madre e hijos, los inherentes a la propiedad, del propietario.

Se fija, en concepto de PENSION COMPENSATORIA para la esposa, la cantidad de 400 E/mes, a pagar dentro de los cinco días primeros de cada mes, en la cuenta que designe la esposa y que se revalorizará en la anualidad siguiente. La pensión tiene un plazo de caducidad de dos años a ingresar a partir del mes de octubre de 2008.

No se hará pronunciamiento en costas

.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DOÑA Esther , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, establezca a favor de esta parte una pensión vitalicia de 4000 ? mensuales y desde la demanda de divorcio; o por el plazo que fije el Tribunal pero en todo caso no inferior a cinco años; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 21 de abril de 2009.

CUARTO.- Igualmente, la indicada resolución fue recurrida por la representación legal de DON Ezequiel para que la Sala conceda a esta parte lo suplicado en su contestación a la demanda y reconvención; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 23 de abril de 2009.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la sentencia de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente; doctrina jurisprudencial, y circunstancias concurrentes. Ahora bien, para llevar un orden lógico por las instituciones que han sido cuestionadas por las partes; empezaremos primero con el recurso planteado por la representación legal del Sr. Ezequiel , al respecto, en cuanto al motivo relativo a la guarda y custodia de los hijos que el apelante pide para sí, conviene recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde diciembre de 1992, que dice"en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución, adoptada tras haber gozado la Juzgadora de instancia del privilegiado principio de inmediación y de haberse practicado una serie de pruebas de entre las que destaca el informe emitido por el perito psicólogo adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver".

SEGUNDO.- Partiendo de lo que antecede; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; pero sobre todo; como se dijo, del privilegiado principio de inmediación del que gozó la Juzgadora de instancia, y de la destacada prueba pericial psicológica obrante a los folio 1140 y siguientes, de fecha 12 de agosto de 2008 emitido por el equipo técnico adscrito al Juzgado, extenso e intenso de contenido en el que se concluye que es lo deseable que en el caso no se produzca el cambio pretendido y se mantenga a la madre en el ejercicio de la guarda y custodia de los hijos, procede desestimar este motivo del recurso del Sr. Ezequiel y confirmar la sentencia que en este punto con acierto otorgó la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre; de la Sra. Esther ; además de respetarse el deseo de los hijos de encontrarse bien con su madre, en las Rozas; que no quieren regresar a la isla; y, finalmente, no se han dado por el padre razones objetivas o de peso específico tal como para operar el cambio pretendido.

TERCERO.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del C.C ., procede conceder el uso del domicilio familiar a los hijos junto con la madre, "per relationem"al continuar en el ejercicio de la guarda y custodia; debiendo considerarse tal en el que actualmente vive este grupo familiar sito en las Rozas (Madrid); compartiéndose el criterio y lo argumentado por el órgano "a quo" en el auto del folio 309 por el que desestimó la declinatoria. Lógicamente, y derivado de lo decidido de una guarda y custodia para la madre; ya no cabe fijar a cargo de la Sra. Esther pensión de alimentos para los hijos y visitas para relacionarse madre e hijos.

CUARTO.- Recurre también la representación legal del Sr. Ezequiel , las cuantías establecidas en la sentencia apelada relativas a las pensiones de alimentos y compensatoria; por lo que siguiendo con los parámetros anunciados y por lo que se refiere a la cuantía de ambas pensiones, cabe recordar para una mejor comprensión de lo que después se dirá que conforme disponen los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. 9-octubre-1981 y 21-marzo-1985); y en cuanto a la pensión por desequilibrio del artículo 97 del C.C. (compensatoria) en su circunstancia 8ª se dice que tal pensión se ajustará al caudal y medios económicos y a las necesidades de uno y otro cónyuge. Finalmente indicar que es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo (vid: SS.T.S. de 9-octubre-1981 y 9-febrero-1988) la que: "considera moderada una pensión inferior a la mitad de los ingresos del alimentante para atender al grupo familiar compuesto -en el caso- por esposa y tres hijos".

QUINTO.- Partiendo, entonces, de lo que antecede; procede desestimar también estos motivos, al considerarse correctas las cuantías señaladas en el caso de pensión de alimentos para los hijos y compensatoria para la esposa; que están en proporción a las necesidades de los menores que vivían acostumbrados a un elevado estatus familiar y social; matriculados en un gran colegio y de prestigio; por lo que en base a las necesidades de los menores y a las posibilidades económicas del obligado, Sr. Ezequiel , y con el criterio de proporcionalidad del art. 146 del C.C ., y para la pensión compensatoria valiendo todo lo dicho y con el criterio del art. 97 del C.C . en todas sus circunstancias y en concreto con la circunstancia 8ª; se insiste, procede confirmar también la sentencia apelada en estos puntos. Cabe terminar el recurso de esta parte indicando ya brevemente que no puede hablarse de indefensión en un pleito de tres tomos y más de 1259 folios; en el que no se aprecia desequilibrio entre las partes andando el procedimiento; con las mínimas posibilidades de alegaciones y medios de prueba; la sentencia de instancia según criterio jurisprudencial emanado de nuestro Tribunal Supremo en reiteradas sentencia, debe considerarse suficientemente motivada; la sentencia también debe calificarse de congruente, debiendo tenerse en cuenta que en esta esfera de Familia conviven materias de ius cogens o derecho público, tratables de oficio y que producen efectos inherentes o de suyo con respecto a otras medidas acordadas que son medidas complementarias o periféricas a las nucleares y que no provocan incongruencia ni omisiva ni extra petita.

SEXTO.- Procede, finalmente, desestimar el recurso interpuesto por la representación legal de la Sra. Esther ; es correcto establecer la pensión compensatoria del art. 97 del C.C . desde la fecha de la sentencia de instancia pues no hay precepto que apoye la retroacción que se pretende como , por contra, ocurre en la pensión de alimentos; y es correcto el plazo concedido a la vigencia de este instituto jurídico de dos años, y ello en base a las circunstancias que adornan a la persona y vida de la Sra. Esther ; compartiéndose al respecto el criterio y lo argumentado por la Juzgadora de instancia.

SEPTIMO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse ambos recursos, no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes;y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Esther ; representada por la Procuradora DOÑA MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA; y desestimando, igualmente, el interpuesto por DON Ezequiel , representado por la Procuradora DOÑA MARTA FRANCH MARTINEZ; contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2008; del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Majadahonda ; dictada en el proceso de divorcio número 211/07; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a