Sentencia Civil Nº 91/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 182/2009 de 03 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 91/11

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

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En la Ciudad de Almería a Tres de Junio de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial , ha visto y oído en grado de apelación, rollo número 182/09 , los autos de Juicio Verbal nº 12/08 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Roquetas de Mar, entre partes, de una como demandada- apelante la entidad mercantil "Pesohe Promociones, S.L.", representada por la Procuradora Dª. María Dolores Fuentes Mullor y dirigida por la Letrada Dª. María del Carmen Abellán Padilla y, de otra, como demandante-apelada, Dª. Rosalia , representada por la Procuradora Dª. María del Mar Gázquez Alcoba y dirigida por el Letrado D. Francisco Almansa Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO .- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Roquetas de Mar, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 13 de mayo de 2008 por la que estimaba íntegramente la acción negatoria de servidumbre de paso y de luces y vistas formulada en la demanda, condenando a la demandada al cierre de los portales de acceso a las viviendas, locales comerciales y sótanos-garajes, así como al cierre de ventanas y balcones objeto del litigio, y al pago de las costas.

TERCERO .- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia que desestime totalmente los pedimentos de la demanda con imposición de costas a la contraparte, por las razones expuestas en dicho escrito.

CUARTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte apelada, quien solicitó la confirmación de la mencionada resolución con imposición de costas a la parte recurrente.

QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, habiéndose rechazado por auto de 14 de julio de 2009 la prueba solicitada por la parte apelante en esta segunda instancia, y no estimando necesaria la celebración de vista, se señaló el pasado día 25 de mayo para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estima íntegramente la acción negatoria de servidumbre de paso y de luces y vistas formulada en la demanda y, en su consecuencia, condena a la mercantil demandada al cierre de los portales de acceso a las viviendas, locales comerciales y sótanos-garajes del edificio construido por ella en la calle Carlos Martel y Avenida Carlos III de Aguadulce (Almería), así como al cierre de ventanas y balcones situados en la primera de las calles referidas hasta su confluencia con la segunda, interpone la parte demandada recurso de apelación a fin de que se revoque dicha resolución y, en su lugar, se desestimen íntegramente las pretensiones actoras.

La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicita la confirmación de la sentencia combatida.

SEGUNDO.- Para la resolución de la apelación planteada ha de tenerse en cuenta, que la demandada-recurrente en el acto del juicio verbal se limitó a manifestar su rechazo a las pretensiones de la demanda sin concretar las razones de su oposición ni plantear ningún tipo de excepción procesal. Ello determina que, con arreglo al principio de preclusión de los actos procesales (art. 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), haya de soportar los perjuicios derivados de su omisión o inactividad sin que pueda retrocederse en la práctica de actuaciones que correspondan a otra fase procesal ya fenecida, por lo que de ningún modo le está permitido plantear la apelación como si de una contestación a la demanda se tratara, invocando o formulando excepciones o cuestiones que por no haberse hecho valer en la primera instancia, no sólo privan al actor de combatirlas, sino que tales alegaciones " ex novo " quiebran los principios de preclusión, contradicción, igualdad de partes y defensa, pues no puede olvidarse que es en la demanda y contestación (en este caso formulada oralmente al inicio de la vista por tratarse de un juicio verbal), donde han de quedar definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa ( T.S. ss. 6/3/90 , 15/4/91 , 25/2/95 , 8/6/98 , 18/9/99 , 19/4/00 , 8/5/01 ).

Lo expuesto es ya suficiente para desestimar el primer motivo del recurso en el que se alega la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario fundada en la deficiente constitución de la relación jurídico-procesal como consecuencia de no haber sido demandado el Ayuntamiento de Roquetas de Mar, y ello en la medida en que dicha cuestión no fue oportunamente alegada por la parte demandada en el acto de la Vista que, en los procedimientos que se sustancian por el cauce del Juicio Verbal, es la fase procesal en que quedan definitivamente configuradas las posiciones de los litigantes (art. 443 LEC ), de manera que no pudo ser combatida por la contraparte ni, por ende, fue ni pudo ser objeto de prueba, ni el Juzgado se pronunció sobre una excepción que no fue sometida a su consideración, constituyendo una cuestión nueva introducida en el debate procesal por vía de recurso.

En este sentido, hay que recordar que las pretensiones impugnatorias no deben apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la anterior instancia, a riesgo de introducir una modificación del objeto del procedimiento radicalmente proscrita en nuestro Ordenamiento Jurídico conforme al principio general del Derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contraalegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( ss. TS 14-10-1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992 ).

A mayor abundamiento, constituye doctrina jurisprudencial reiterada que el llamado litisconsorcio pasivo necesario es una figura de construcción eminentemente jurisprudencial regida por el designio de haber de cuidar los Tribunales de que el litigio se ventile con todos aquellos que puedan resultar afectados por la sentencia y en íntima dependencia con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada que, a su vez, exige la presencia en el proceso de todos los que debieron ser parte en el mismo como interesados en la relación jurídica discutida, cual se requiere para impedir el riesgo de fallos contradictorios. Dicha excepción se da cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar, lo que exige la presencia en el proceso de todos los que debieron ser parte en el mismo como interesados en la relación jurídica controvertida, y ello es así al exigir una comunidad de relación jurídica que albergue ambas acciones (la de los comparecidos en el pleito y la de los no llamados), es decir, una situación de hecho comunitaria, una misma relación jurídica o que tengan un interés directo legítimo que pueda ser perjudicado por una resolución recaída en el proceso en que no han sido oídos ( SS.T.S. de 21-11-1991 , 7-11-1992 y 2-7-1993 ). Como señala el Alto Tribunal en sentencia de 4-11-2002 ,

se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio, al tiempo que se impiden sentencias contradictorias no sólo por diferentes sino además por incompatibles.

Pues bien, en el presente caso no se da la situación litisconsorcial planteada por el excepcionante pues ni existe disposición legal que obligue a demandar al Ayuntamiento de Roquetas ni se aprecia un vínculo de inescindibilidad entre sus intereses y los del litigante demandado, de modo que su intervención en la presente litis sería de todo punto injustificable pues las acciones negatorias de servidumbre de paso y de luces y vistas ejercitadas en la demanda persiguen la prohibición de acceso y la apertura de huecos y ventanas únicamente en la fachada situada en la calle Carlos Martel de Aguadulce, del edificio construido por la demandada, inmueble sobre el que la mencionada Corporación Local carece de derecho de clase alguna que pudiera resultar afectado por la sentencia que recaiga en esta litis, por lo que su intervención en el proceso en calidad de demandado sería manifiestamente improcedente por superflua. De ahí que, aunque se hubiera planteado correctamente, que no es el caso, la falta de litisconsorcio denunciado por la demandada en su recurso es de todo punto incorrecta, debiendo rechazarse de plano.

TERCERO.- Por lo que se refiere al fondo sustancial de la controversia litigiosa conviene puntualizar que la acción negatoria de servidumbre es una acción real que compete al dueño de la finca libre, sobre la cual se pretende por otro disfrutar una servidumbre, para que se declare la libertad del predio, se condene al perturbador a la indemnización de daños y perjuicios causados y se le aperciba de que en los sucesivo se abstenga de perturbar el derecho del dueño con el uso de servidumbres que no existen. Esta acción requiere para su ejercicio: 1°) que el actor justifique en principio su derecho de propiedad mediante la presentación del correspondiente título de adquisición de la cosa; y 2°) que pruebe la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de su propiedad, perturbación que ha ser realizada con pretensión de ostentar un derecho real, pues para reprimir perturbaciones de puro hecho no hace falta acudir a esta acción. En cambio no es preciso que pruebe el actor la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendidos por el tercero, pues es principio de Derecho que la propiedad se presume libre y que el que sostiene la existencia de limitaciones a la misma es quien debe probarlas, de acuerdo con lo que ha venido declarando la jurisprudencia según la cual "la acción negatoria traspasa al demandado la obligación de probar, ya que el dominio se presume libre mientras no se acredita su limitación" ( SS. Tribunal Supremo de 11-10-1988 y 23-6-1999 ).

Bajo las anteriores premisas de orden teórico y doctrinal, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar una conclusión plenamente coincidente con la sostenida por la Juez "a quo" en la medida en que informe del Ayuntamiento de Roquetas de Mar de fecha 8 de marzo de 2006, obrante al folio 22 de los autos, que justifica la rectificación en 31 de mayo de ese mismo año de la escritura de división horizontal y obra nueva otorgada por la actora el 4-11-1988 (documento nº 4 de la demanda) evidencia que dos de las calles con las que tiene fachada la urbanización construida por la sra. Rosalia , en concreto las calles Reino Nazarí y Al Andalus, ajenas a esta litis, no han sido cedidas formalmente al Ayuntamiento aunque figuren como vías publicas en el inventario municipal de bienes y derechos y otro tanto ocurre con la zona de la calle Martel no comprendido en la UE 23 del PGOU, ya que sólo este ultimo tramo, en el que se levantó una edificación por la mercantil "La Tapuela, S.A.", como consta en la documentación gráfica incorporada al informe pericial aportado con la demanda, "fue objeto de cesión en virtud de escritura pública de compensación otorgada el 11 de marzo de 1999 ante el notario D. José Sánchez y Sánchez Fuentes bajo el número 630 de su protocolo, hallándose inventariada con el numero de inmueble 100517 (vía pública 130136) e inscrita en el Registro de la Propiedad (...) finca NUM000 , inscripción 1ª" , como reza literalmente el citado informe municipal, de donde se infiere que el resto de la calle no ha sido objeto de cesión, por lo que la demandante conserva intactos sus derechos dominicales sobre la franja de 102'88 metros cuadrados delimitada en el informe pericial y que se sitúa en un espacio comprendido entre el limite de la calle Martel y la edificación construida por la demandada, sin que los documentos aportados por la misma en el juicio desvirtúen en absoluto el contenido del referido informe del Ayuntamiento de Roquetas, pues no consta que con posterioridad a su emisión se haya producido la cesión formal de esos terrenos a la Corporación Local y, por tanto, no son de dominio público, sino de propiedad privada.

Así pues, el acceso a los portales de las viviendas, locales comerciales y a los sótanos-garajes del edificio construido por Pesohe Promociones S.L. en la calle Carlos Martel y Avenida Carlos III de Aguadulce (Almería) se lleva a cabo por esa franja de 102'88 m² de superficie propiedad de la actora, y del mismo modo las ventanas y balcones situados en la primera de las calles referidas hasta su confluencia con la segunda, no guardan las distancias mínimas de separación establecidas en el art. 582 del Código Civil , debiendo por tanto rechazarse la pretendida vulneración del art. 584 del C.c . que el apelante atribuye a la sentencia recurrida habida cuenta de que dicho precepto no resulta de aplicación al caso en tanto que el Ayuntamiento no consta que haya adquirido por cesión, expropiación u otro título el efectivo dominio de dicho terreno, sobre el que la demandante mantiene intactas sus facultades dominicales, por lo que a falta de título válido para la constitución de las servidumbres de luces y vistas y de paso que, en beneficio de su predio, pretende irrogarse antijurídicamente el demandado, la acción negatoria promovida en este litigio ha de prosperar sin que obviamente el ejercicio de los derechos inherentes al dominio libre de servidumbres entrañe un ejercicio antisocial de los mismos como erróneamente aduce la recurrente cuya tesis resulta de todo punto incompatible con las amplias facultades que el art. 348 del C.c . reconoce a todo propietario, únicamente sujeto a las limitaciones establecidas por las leyes, pero no coartan el uso de su propiedad de la forma que considere más conveniente pudiendo, por extensión, prohibir el uso por terceras personas que, como el ahora demandado, pretenden ostentar derechos en realidad inexistentes al margen de que atenten o no contra su privacidad o intimidad.

CUARTO.- Así pues, el recurso ha de ser rechazado, manteniéndose en su integridad la sentencia apelada por ser plenamente ajustada a Derecho, pronunciamiento que acarrea la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada (art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 13 de mayo de 2008 por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Roquetas de Mar en autos de Juicio Verbal de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.