Sentencia Civil Nº 91/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 676/2009 de 08 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 91

Recurso de apelación nº 676/09

Procedente del procedimiento Ordinario nº 190/09

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO, actuando el primero de ellos como

Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 676/09 interpuesto contra la sentencia dictada el día 15 de junio de

2009 en el procedimiento nº 190/09 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 31 de Barcelona en el que es recurrente

CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID y apelado NAM NAM, S.L., previa deliberación, pronuncia en nombre

de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 8 de marzo de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Estimo la demanda formulada por NAM NAM, S.L., contra Caja Madrid, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 57.036,33 euros, intereses legales desde la interposición de la demanda, y al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Nam Nam SL interpuso demanda contra Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid en reclamación del reintegro de la total suma de 57.036,33 euros, fundamentando la referida reclamación en lo que consideraba había sido un pago indebido a tercero de dos pagarés barrados, por las cantidades de 37.989,63 euros y 19.046,70 euros respectivamente, que habían sido emitidos con carácter nominativo a favor de Clarebout Potatoes NV y con la cláusula "no a la orden" que impedía su endoso y comportaba la necesidad de ajustar su circulación a las reglas de la cesión ordinaria.

La demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que en síntesis indicamos: a) la actora actuó negligentemente al enviar los pagarés por correo ordinario, b) prejudicialidad penal, c) falta de concurrencia de los requisitos del artículo 1102 del Código civil , toda vez que esta parte tenía autorización del cliente para utilizar el sistema de compensación por truncamiento de los efectos, d) hubo conformidad con los extractos lo que impidió el retorno al BBVA que tiene un plazo de dos meses, e) el hecho de que el pagaré se hubiera emitido "no a la orden" no significa que no pudiera transmitirse (art. 14-2 LCCH ), f) la credibilidad del crédito es la regla general y no se requiere la notificación al deudor para que la transmisión tenga eficacia, g) el comportamiento del servicio de caja ha sido correcto pues solo viene obligado a comprobar la regularidad en la serie de endoses pero no la autenticidad de la firma de los endosantes (art. 141 y 46 LCCH ), h) además, y respecto del pagaré por 19.046,70 euros se indicaba incluso el número de identificación fiscal, i) el relación con el otro pagaré, la acción debe dirigirse contra el BBVA.

La sentencia dictada en la instancia estimó íntegramente la demanda al considerar que la especial obligación de diligencia derivada del contrato de cuenta corriente concertado entre las ahora litigantes, no había sido respetado por la entidad demandada, al haber abonado las cantidades reseñadas en los pagarés a persona distinta de la que aparecía en el efecto.

Contra la indicada resolución ha planteado recurso la parte demandada con los argumentos que de manera resumida indicamos: a) concurrencia de responsabilidad en la conducta del actor por el riesgo generado al enviar a Bélgica unos pagarés en sendas cartas por correo ordinario y desentenderse después del resultado del envío, b) el hecho de que los pagarés estuvieran librados " no a la orden" no salvaba el riesgo de enviarlos por correo ordinario porque la sustracción de la carta se produciría siempre antes del manipulado de los pagarés, c) la falta de diligencia de la actora en el seguimiento de los pagarés ha impedido reclamar al banco pagador-tomador el pagaré de 37.989,68 euros que fu el BBVA, dentro de los dos meses establecidos en el Convenio sobre Truncamiento , d) falta de incongruencia omisiva de la resolución de instancia que no trata la alegación de esta parte acerca de la conformidad de los extractos, e) pese a que la actora tuvo conocimiento de los hechos en fecha 18 de diciembre de 2007 no lo comunicó a esta parte hasta la carta de 29 de julio de 2008 (doc. 3 de la demanda), por lo que la sentencia debió aplicar, en todo caso, la facultad moderadora del artículo 1103 del Código civil .

SEGUNDO.- El recurso no puede ser estimado debiendo ratificar esta Sala la acertada fundamentación de la sentencia de instancia, y ello en base a las consideraciones que pasamos a indicar.

Es un hecho admitido que la entidad actora emitió los dos pagarés reseñados más arriba, a nombre de la sociedad belga Clarebout Patatoes NV, con la cláusula "no a la orden", debidamente barrados y con vencimiento los días 5 de septiembre de 2007 (el pagaré de 37.989,63 euros), y 20 de septiembre de 2007 (el de 19.046,70 euros).

Está también admitido que los referidos pagarés fueron remitidos a Bélgica por medio de correo ordinario y que se cargaron a la cuenta de la ahora demandante en fechas 18 y 26 de septiembre respectivamente, como así resulta del extracto (f. 44 y 45), pero que fueron interceptados antes de llegar a manos de su destinatario y presentados al cobro del siguiente modo:

- El pagaré por la suma de 37.989,63 euros se presentó al cobro en la oficina 1218 de Bilbao del BBVA y fue ingresado en una cuenta corriente aperturada en la referida oficina a nombre de Carlos Jesús , con el número Identificador NUM000 , como así resulta de la información facilitada por la referida entidad bancaria en las diligencias penales (f. 75 Y 76).

- El pagaré por la cantidad de 19.046,70 euros fue ingresado en la oficina 2400 de la entidad demandada, sita en Torrejón de Ardoz, e ingresado en la cuenta NUM001 , abierta a nombre de Eusebio con TR NUM002 . Consta en autos el reverso del indicado título, en el que se observa la existencia de un endoso supuestamente firmado por "Clarebout Potatoes SA" (f.51).

TERCERO.- El debate jurídico nuclear que debe resolverse en el presente caso gira en torno al significado y efectos de la cláusula "no a la orden" que figura en ambos pagarés y que de conformidad con los preceptos que indicaremos debió impedir su pago a tercero que no acreditara una cesión ordinaria del crédito.

En efecto, sabido que a tenor del artículo 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque, se aplican al pagaré las disposiciones de la letra de cambio que no sean incompatibles con su naturaleza (art. 96 ), y en concreto los referidos al endoso y al pago, habrá que estar a lo establecido en el artículo 14 de la mencionada ley conforme al cual "Cuando el librador haya escrito en la letra de cambio las palabras "no a la orden", o una expresión equivalente, el título no será transmisible, sino en la forma y con los efectos de una cesión ordinaria".

Por consiguiente, ante la expresada cláusula, la entidad pagadora ha de saber que tan sólo puede hacer efectivo el pagaré a la persona que figura nominalmente designada en el mismo porque su endoso a tercero no está permitido, de manera que no es de aplicación la previsión del artículo 141 de la ley reseñada, que cita la parte demanda, y que libera al que paga de la obligación de comprobar la autenticidad de la firma de los endosantes.

Ciertamente y como recoge el artículo 14 transcrito, el pagaré emitido con la cláusula "no a la orden" puede ser transmitido a tercero de acuerdo con el sistema de la cesión ordinaria, que a tenor del artículo 24 del mismo texto legal se regulará por lo dispuesto en los artículo 347 y 348 de Código de Comercio .

Ello significa que el cesionario no está amparado por la autonomía del título sino que ha de probar el negocio jurídico propio de la cesión, es decir, el título que ampara la transmisión, así como que concurren en el mismo los requisitos inherentes a todo negocio jurídico (consentimiento, objeto y causa), y correlativamente con ello, el pagador está obligado a asegurarse la validez de la cesión.

Es cierto que el artículo 347 de Código de comercio permite la cesión de los créditos mercantiles sin necesidad de que medie el consentimiento del deudor, pero sí exige que se ponga en su conocimiento la transferencia, y ello en la medida en que a diferencia de lo que acontece con el endoso ordinario, basado en la autonomía y abstracción de un título-valor, en la cesión ordinaria el deudor podrá oponer al cesionario las mismas excepciones que podía alegar frente al cedente.

Por consiguiente, si como pretende la parte demandada, los efectos de la cesión ordinaria fueran los mismos que los del endoso, la cláusula "no a la orden" carecería de sentido, al igual que los preceptos reseñados que regulan la especificidad de la cesión ordinaria, debiéndose significar por el contrario, que la limitación que encierra la referida cláusula es una garantía para el librador que busca asegurarse de este modo que la deuda será satisfecha a quien es su deudor y que el efecto no entrará en el tráfico mercantil desvinculado del negocio jurídico del que trae causa.

CUARTO .-Lo hasta aquí explicado nos lleva a analizar si la parte actora actuó con la diligencia exigible al remitir los pagarés a través de correo ordinario, y al respecto debemos indicar que con independencia de que puedan existir otros medios de pago más seguros, o inclusive, de que hubiera sido aconsejable remitir los efectos por correo certificado, no puede olvidarse que el librador utilizó un medio idóneo para asegurarse que el pago se haría al acreedor legítimo, cual es la estampación en los efectos de la cláusula "no a la orden", y la exigencia de que los pagarés se ingresaran en cuenta.

De ahí que solo en el caso de que la referida cláusula hubiera sido manipulada y se hubiera conseguido suprimirla del efecto presentado al cobro, la entidad bancaria podría alegar que actuó de acuerdo con la apariencia formal del título y que hubo negligencia de la libradora al enviar por correo ordinario un título a la orden.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, la cláusula estaba intacta y la manipulación consistió en establecer un endoso ordinario en el pagaré de 19.046 ,70 euros, que en absoluto podía ser admitido por las razones explicadas, y en relación con el efecto de 37.989,63 euros, la cuestión resulta aún más grave porque se abonó a persona distinta de la designada nominalmente en el título sin que ni tan siquiera haya constancia de un endoso a su favor, y probablemente a causa de la confusión provocada por los datos de identificación del titular de la cuenta D. Carlos Jesús , en tanto que el pagaré se había emitido a favor de Clarebout Potatoes NV.

QUINTO.- Refiere asimismo la recurrente que la parte actora debe responder de los efectos derivados de la presentación de los pagarés por la vía de la compensación electrónica, por el hecho de haber dado su autorización a actuar de este modo en la póliza suscrita con la entidad (doc. 1, f. 156).

La indicada pretensión debe ser rechazada porque el sistema expresado no libera a la entidad pagadora de analizar el pagaré, y en todo caso, porque no tenemos constancia de que la inmovilización del título y la captura de sus datos para su presentación a compensación en soporte magnético, se efectuara sin transferir la información referida a la cláusula "no a la orden", situación que consideramos altamente improbable y que evidenciaría, en todo caso, una anómala actuación del sistema ajena por completo al cliente del banco, de cuyos riesgos no habría sido informado.

SEXTO.- Finalmente resta por analizar la manifestación de la apelante en el sentido de que la parte actora incurrió en negligencia al haber dado su conformidad a los extractos y no haber notificado a la entidad bancaria la existencia del problema hasta el envío de la carta por conducto notarial en fecha 5 de agosto de 2008, lo que habría impedido a la referida parte, acudir al Convenio interbancario sobre truncamiento de pagarés y solicitar de la entidad pagadora de uno de ellos, el BBVA, la retrocesión de la operación.

El argumento tampoco puede prosperar porque parte de la falsa premisa de que Caja Madrid tuvo conocimiento de lo acontecido a través de la carta remitida el 5 de agosto de 2008, resultando en cambio de lo actuado que al menos desde la fecha de presentación de la denuncia penal, en 22 de enero de 2008, la entidad demandada conoció los hechos porque facilitó a la allí denunciante una copia de los pagarés que tenía en su poder a los efectos de poder ser adjuntados a la expresada denuncia.

Pero además, y con independencia de lo anterior, el extracto remitido a la actora no daba cuenta de que los pagarés se hubieran abonado a persona distinta de la designada en los mismos sino que se indicaba tan solo su pago sin añadir ninguna precisión, por lo que lo lógico y normal es que la actora no efectuara manifestación alguna puesto que estaba conforme con el pago dado que con este fin habían sido emitidos los efectos.

En consecuencia, y de conformidad con lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- Las costas de esa alzada serán a cargo de la parte apelante (art. 398 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid contra la sentencia de 15 de junio de 2009 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 31 de esta ciudad que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469-477 - disposición final 16 LEC), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de cinco dias a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.