Sentencia Civil Nº 91/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 279/2010 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 279/2010

JUICIO ORDINARIO Nº 279/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 91/2011

Ilmos. Sres.

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a uno de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1115/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona, a instancia de ARTEC OBRAS Y SERVICIOS, S.L. contra D. Leon , Dª. Frida y ALTEA HABITAT, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de Enero de 2010, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Anna Maria Feixas Mir, en nombre y representación de Artec Obras y Servicios, S.L. contra Altea Habitat, S.L., D. Leon y Dña. Frida , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada Altea Habitat, S.L. a abonar a la actora la suma de MIL CIENTO SETENTA euros con OCHENTA Y CUATRO céntimos, más los intereses legales desde la interpelación judicial, y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados D. Leon y Dña. Frida de los pedimentos formulados en su contra, sin hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a costas procesales causadas, con excepción de las causadas a los demandados D. Leon y Dña. Frida a instancia de la actora, que son impuestas a esta última".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día UNO DE FEBRERO DE DOS MIL ONCE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO: Para una adecuada resolución de la cuestión litigiosa cabe efectuar las stes consideraciones fácticas:

1) El 8 de Febrero de 2007, las partes suscribieron el contrato de ejecución de obra que se acompañó como doc 1.

2) El día 13 de Noviembre de 2007 se eleva a público documento de reconocimiento de deuda, suscrito el día 6 de dicho mes, en el que Altea Habitat reconocía adeudar a la actora la suma de 675.650,69 € e intereses al 5,5 % anual y por un plazo que terminaba el día 1 de Marzo de 2008, como consecuencia de las obras para la construcción de tres viviendas

en Olivella, Urbanización Mas d 'en Mestre. Los Sres Leon y Frida afianzaban solidariamente las obligaciones contraídas en el doc privado. En este se explicitaba que aquel importe era el coste de la obra realizada hasta entonces, y que ascendía a 798.247,42 €, habiendo abonado la codemandada 122.596,73 €. En la manifestación primera expresaban que, no obstante la deuda, la actora

continuaría realizando los trabajos de ejecución hasta la finalización de la obra y como consecuencia , le presentaría las facturas correspondientes, que las mismas no estaban contabilizadas en el reconocimiento de deuda , mas que si no se atendían su importe

se acumularía a la cantidad del presente contrato, la fianza de aquellos se extendía a las obligaciones y compromisos contraídos por el deudor, y se concedía como garantía una opción de compra sobre las tres viviendas. En la cláusula primera se decía que el objeto era que el deudor cancelaría la deuda en el plazo de tres meses desde

que el Arquitecto director certificara el final de obra, estipulando como máximo el 1 de marzo de 2008.

3) El certificado se extiende el 4 de Febrero de 2008.

4) Las partes suscriben el 8 de Julio de 2008 el documento que se acompaña como nº 3 de la demanda, en el que exponían que el plazo de la opción había finalizado el 31 de Marzo, que Artec había cumplido efectuando el día 19 requerimiento mediante burofax, sin que la demandada compareciera en la Notaría. Que la codemandada adeudaba la cantidad consignada en el reconocimiento

de deuda, existiendo controversia sobre la deuda no reconocida y reclamada por Artec, acordando que esta renunciaría a la opción en el momento en que se le abonasen los 675.650,69 €, a los más tardar el día 18 de julio de 2008. En el pacto segundo se expresaba que la actora se reservaba las acciones que le correspondieran para reclamar cualquier cantidad no abonada que estuviera comprendida en el

reconocimiento de deuda o cualquier otra que se hubiese devengado con posterioridad al mismo. El día 18 de julio, se suscribe lo que se denomina anexo al contrato de 8 de julio, prorrogando el plazo para el pago de los 675.650,69 € hasta el 9 de Septiembre de 2008 .El pago de los mismos, lo realizó Altea mediante una transferencia, en Septiembre de 2008, haciendo constar la ordenante que era un pago a cuenta de la mayor deuda.

5) La parte actora, reclama en la demanda la suma de 258.648,08 € , como importe de las obras hechas desde el 6 de Noviembre de 2007, acompañando en apoyo los docs 5 a 10, y como 11 la que sería certificación nº 15, tras deducir dos pagos a cuenta ( doc 12). A ello añade los intereses convencionales ( doc 13) , por importe de 53.044,79 € y la minuta de notario, 1.170,84 € de la escritura del reconocimiento de deuda.

6) Altea Habitat S.L, se allana parcialmente al pago de la minuta del Notario, y aduce que no tenía legitimación , pues las facturas presentadas por la actora estaban dirigidas a la misma y no a la demandada, excepto la nº 11, y que , incluso es posterior a la finalización de la obra, y que ella no contrató a los subcontratistas, que aquellos

documentos habían sido creados unilateralmente por la demandante, que había incumplido al no presentar las facturas a las que se alude en el reconocimiento de deuda, y que no estaban conformadas por ella ni por el arquitecto director de la Obra. Que cuando la demandante asumió la obra, los trabajos estaban ya muy avanzados, que solo existió una desviación del proyecto consistente en realizar tres piscinas y levantar un muro de contención, y que cuando se celebró el contrato de ejecución de obras, se acompañó un presupuesto , de fecha

24 de mayo de 2007 , que se acompañó como doc 1 de la contestación, ascendente a 424.930,51 €. Que había efectuado tres pagos , que ascendían a 123.110,77 € por la obra hecha hasta el 15 de Abril de 2007, que entonces Artec ya había incurrido en un manifiesto retraso, pues debió haberla terminado en el mes de Julio de 2007, sin

que ello estuviera justificado por la construcción de las tres piscinas y el muro de contención. Que el reconocimiento de deuda no fue sino una declaración de intenciones, para que las partes determinasen la obra hecha hasta entonces y en la creencia de que ya estaba prácticamente terminada, mas que no produjo novación alguna del contrato. Que contravino el pacto séptimo, pues reconoció deuda superior a la presupuestada, reconoció haber entregado

cantidad inferior a la satisfecha, pues pagó 123.110,77 € , y en el doc se dice 122.596,73 € y que existió una falta total de control del coste, ya que si el coste en el momento del reconocimiento era de 798.247,42 €, no se comprendía como en el doc 12, a fecha 31 de octubre era de 820.600,54 €, y en 6 de Noviembre un coste superior al del reconocimiento. Que no existió retraso en el pago , pues el plazo fue modificado por dos acuerdos, en fecha 8 de julio, con prórroga hasta el día 18, y este día

mediante un anexo en el que se daba un nuevo plazo hasta el día 8 de septiembre. ( doc 6). Añadía que nada adeudaba ya que entendía que los servicios de Artec desde el 6 de Noviembre debían estar incluidos en la cantidad total pagada, y que tampoco se debían los intereses pues al aceptar el pago no hizo reserva alguna respecto a los mismos. Que los trabajos ahora reclamados ya se habían realizado antes del reconocimiento y si había alguno posterior el importe debe incluirse en el mismo. Insiste en que en el doc 12 se hace referencia a un importe como pendiente de pago, 22.353,12 € a fecha 31 de octubre, cuando el mismo está dentro del reconocimiento por ser anterior. Que en las certificaciones 11 y 12 se acompaña duplicada una misma factura de la mercantil " Cercados Caver S.A, de fecha 5 de enero de 2008, e importe 1.024,86 €. En relación a la factura de Pavimentos

Continuos, doc 10, la de Oscar Fornier de la documental 8 y la de fecha 30 de Abril de 2008, reposición asfalto y acera, no podían ser reclamadas por la obligación asumida por Artec en el contrato, en pacto 7º, apartado e y que en cuanto al doc 16 no probaba ni trabajos ni materiales.

En el hecho 5º alegaba la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, por incumplimiento de plazo, que le ha llevado grandes perjuicios , al no poder poner a la venta las viviendas en el verano de 2007, vendiéndolas en Septiembre de 2008, por un precio un 30% inferior al del mercado, por grave incumplimiento del pacto 7º, por existir facturas duplicadas, no justificar mano de obra, sin indicación otras que sean de la obra, no presentar albaranes firmados,

presupuesto o descripción del servicio, aquellas tres a que antes se había hecho referencia y que debían ser de cargo de la actora, precio exorbitante de la nº 11 ( reposición asfalto y acera); diferencias en cuanto al coste de la obra ( doc 2 y doc 12),. Que acompañaba como docs 7.1 a 7.8 la relación de facturas entregadas por Artec a las que había que añadir la 2 y 4, y doc 8, en el que también constan los tres pagos a cuenta, con resultado que la obra ascendía 790.172,68 €, que ni coincide con los reclamado, ni con el reconocimiento y que tampoco podía percibir el 15% de beneficio industrial cuando ella había incumplido., que se tuvo también que rectificar el IVA.

7) Por los codemandados Srs Leon y Frida se concluía a demás de exponer prácticamente los argumentos que Altea , que la deuda no era cierta al no estar acreditada con los docs acompañados, que no era líquida ni exigible, y que al finca se había extinguido con los aplazamientos que se hicieron para el pago en fechas 8 y 18 de Julio de 2008.

8) La sentencia que puso fin al procedimiento en la Instancia, tras hacer referencia al contrato de obra, presupuesto, reconocimiento de deuda y aplazamientos, a los tres pagos de 123.110,77 5 y no de 122.596,73 €, y al realizado en fecha 8 de Septiembre, a que cuando entra en la misma la actora ya estaba muy avanzada, que lo pagado superaba lo contemplado en el reconocimiento de deuda y presupuesto, que no estaba probado que en 15 de abril la actora hubiera incurrido

en retraso, que no existió novación, y que el retraso era imputable a la propia demandada que no pagaba en plazo, y que si bien los subcontratistas , en el juicio, admitieron haber cobrado de la actora, la misma no había cumplido con lo previsto en el reconocimiento de deuda, esto es, aportar las facturas, cuando sí lo había realizado respecto a los anteriores, que solo alguna de las facturas iba

firmada por el jefe de Obra y Arquitecto Técnico y por ello no se justificaba la reclamación, que el arquitecto director de la Obra manifestó que cuando la actora comenzó los trabajos, las tres casas tenían la cubierta de aguas, dos hechas en un 60%, que en Noviembre de 2007 , la obra estaba ya casi acabada, que el precio de la obra no superaría los 600.000 €, y que habló con el perito al que entregó planos, mediciones, memoria y que dicho perito cifró las obras en 657.528,30 €. Que el representante de la entidad bancaria expresó que en un momento dado las certificaciones eran pro precio superior a la tasación, y por ello se denegó el aumento de financiación, que la actora ya habría pagado más de lo consignado por el perito ( 141.233,16 €),

y estimó tan solo con carácter parcial la reclamación frente a Altea, en cuanto a los gastos del Notario, sin costas, absolviendo a los fiadores con la justificación de que en el documento privado de reconocimiento de deuda y escritura, figuraban a cargo de aquella.

SEGUNDO: Frente a dicha resolución interpone recurso tan solo la parte actora, y en síntesis expone: que las facturas sí fueron entregadas a Altea, y así aparece en su documentación fiscal, resultando que el importe declarado coincide con el reclamado; que la demandada nunca había discutido los precios y los dos técnicos que intervinieron ni midieron, ni comprobaron la calidad de los materiales , que solo había percibido una pequeña cantidad en relación con la obra, 123.110,77 €, lo que motivó la suscripción del documento de reconocimiento de deuda, y en Noviembre la deuda era la reflejada en el documento público, por lo que ella solo debía acreditar los trabajos reclamados desde entonces; añadía que observados el libro de facturas emitidas y recibidas

y el modelo 347 reflejan cada una de las facturas reclamadas y ello se corrobora con el mail emitido por la Secretaria del Sr Leon , en Abril de 2008. Que siempre se funcionó por el sistema de administración, y que Altea fue quien se retrasó en el pago, que al firmar el reconocimiento se admitió que se seguía trabajando en la obra, y que todos y cada uno de los industriales reconocieron haber efectuado los trabajos en la obra de Olivella y haber sido cobrados por Altea., que esta al pagar en Septiembre de 2008, ya expresó que era un pago a cuenta, y que

no se había valorado con corrección la testifical del Sr Heraclio , pues de la misma resultaba que Altea no abonó pagarés, que no se acordó el pago al final, ya que la demandada fue disponiendo de la financiación, que Artec era una empresa saneada, y que la obra solo se incrementó en un 10%. Que la sociedad que adquirió las casas tiene relación con los demandados, pues el administrador es el hijo de la Sra Frida , y solo hubo " un cambio de cromos", solo para obtener más financiación, que se admitió el error en cuanto a la reclamación duplicada

de 1.024,86 €, que el perito valoró toda la obra y no solo los trabajos ahora reclamados, siendo la mayor diferencia el capítulo movimientos de tierra y ejecución muros exteriores, que ahora no es objeto de la reclamación, que aun cuando dijo no poder valorar las obras posteriores por no ser correctas las certificaciones, lo hace y con valores prácticamente coincidentes, y que no existió prórroga sino un acuerdo del pago de la cantidad líquida a cambio de la renuncia a la opción de compra, y que ello era conocido por los fiadores que eran administradores solidarios.

En la oposición, en la que se interesó la confirmación , en relación con los motivos del recurso, expuso que aunque era irrelevante para el resultado el que se entregaran o no las facturas, pues los importes que aparecen en los libros de Iva y modelo 347 son muy diferentes a los reclamados en la demanda y certificaciones, que en el doc 6 aparecía que sí se discutían los precios, que en cuanto al mail acompañado en la audiencia previa solo se admitió la hoja Excel, y concluía que se reclamaba parte de las obras cuando la misma ya estaba casi finalizada, habiendo pagado casi el doble del presupuesto, y que la juez había valorado correctamente la prueba al accionar en base a unos documentos creados unilateralmente, con falta de fiscalización y control.

TERCERO: Para centrar los términos del litigio , ha de comenzar por indicarse que la pretensión del escrito rector se concreta en la reclamación, tan solo, de los trabajos realizados desde el reconocimiento de deuda, y que los motivos de oposición se concretaban, en alegar , falta de legitimación pasiva, por no haber ella contratado con los industriales de los que se acompañaron las facturas,

y en esa dirección se les formuló por el letrado de los codemandados las respectivas preguntas, que cuando esta inició al obra la misma ya estaba muy avanzada, aumentándose la misma tan solo con la realización de un muro de contención, y se había suscrito un presupuesto del que se excedió con creces, doc 4, no siendo el reconocimiento sino una mera declaración de intenciones, que lo reclamado debía estar incluido en el reconocimiento de deuda, alegaba también la excepción de contrato no cumplido, por retraso y por grave incumplimiento

del pacto séptimo y , en concreto, que en el doc 12 se hace referencia a un importe pendiente de pago de 22.353,12 € a fecha 31 de Octubre que era anterior al reconocimiento, que la factura de Cercados Caver de 1024,86 € estaba duplicada, que las facturas de Pavimentos Continuos y Oscar Fornier debían ser a cargo de la actora, pacto 7 e y que en el doc 16 no se probaban ni materiales ni mano de obra, también consideraba que no debía percibir beneficio industrial por su incumplimiento. La sentencia aunque rechaza el retraso, desestima la demanda con fundamento en que no se habían entregado las facturas, como

se había previsto en el reconocimiento de deuda, que lo pagado superaba al mismo y presupuesto, que solo alguna de ellas iba firmada por el Arquitecto técnico, jefe de Obra, y que el perito había cifrado la obra en 657.528.,30 €. Por ello solo condena al pago de los gastos del notario, a lo que hubo allanamiento, y absuelve del mismo a los fiadores.

No hay cuestión de que las partes celebraron un contrato de ejecución de obra, para que la actora continuase la emprendida por una tercera empresa. Que los trabajos comenzaron en Febrero de 2007 y si bien, a petición de la demandada y con finalidad no pacífica, la demandante , via fax, remitió el presupuesto que se acompañó a la contestación, el mismo no solo no era un presupuesto cerrado, sino que se facturaba por administración , como lo

avala la forma en que durante toda la obra se llevaron a cabo los pagos parciales, emitiéndose certificaciones a las que se acompañaban las facturas de los industriales subcontratados., y aun cuando no quedó acreditado, siendo un hecho debatido, la auténtica finalidad del presupuesto, que se remitió via fax, en Mayo, mal podía considerarse que aquel pudiera servir de guía cuando se observa que no existe la más mínima descripción de cada uno de los capítulos y que ya ,en pocos meses, se reconoció un importe de la obra que ya superaba casi el doble a aquel presupuesto.

Descartado el mismo, la segunda consideración a realizar, es que no debió resolverse, en base a un repaso global de la obra, ya que en fecha 13 de Noviembre de 2007 ,se firmó por la parte demandada la elevación a público de un reconocimiento de deuda, acordado privadamente el día 6 , en el que se fijó por las partes el precio de la obra realizada hasta entonces y el precio , reconocimiento que como enseña la jurisprudencia, es un contrato de fijación

( Ss del T Supremo de 8 de julio de 2009 , 16 de Abril de 2008 , 5 de abril de 2006 , entre otras), destacando, con respecto a este instituto, que "el reconocimiento de deuda, aun cuando no aparece regulado especialmente, constituye en nuestro derecho un negocio jurídico de fijación (en igual sentido, el artículo 1988 del Código Civil EDL 1889/1 italiano) en el que, si bien no se produce una total abstracción de la causa se contiene la obligación del deudor de cumplir lo reconocido salvo que se oponga eficazmente al cumplimiento alegando y probando que la obligación a que se refiere es inexistente, nula, anulable o ineficaz por cualquier causa, o que implica la inversión de la carga de la prueba. Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala al establecer que el reconocimiento contiene la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, le anuda el efecto

material de obligar al cumplimiento por razón de la obligación cuya deuda ha sido reconocida, y el efecto procesal de la dispensa de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente" ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009 ). Pues bien , frente a ello, la parte demandada lo que alegó es que era una mera declaración de intenciones, y ,en los interrogatorios, se mantuvo que no fueron leídos los documentos que lo contenían. La afirmación primera quiebra con la mera literalidad del documento, a tenor de la cual,

la parte demandada reconocía la obra hecha hasta entonces y la deuda por la misma y la segunda es inverosímil, cuando , incluso , se suscribió ante Notario, elevando a público lo pactado privadamente, máxime cuando el mismo se realizó por profesionales del sector, pues no puede desconocerse que la parte demandada, no eran unos meros particulares, sino profesionales promotores , para la reventa de las casas , como de hecho se realizó. Por tanto, el reconocimiento es válido, y lo allí acordado debe permanecer incólume y a lo que ha de estarse es a la bondad o no de la reclamación de las cantidades pedidas en el escrito rector, por la obra hecha después de mismo.

Los recurridos adujeron para negar el pago, que los trabajos posteriores, de existir, debían ser incluidos en lo ya abonado con el reconocimiento. Mas nada más lejos de la realidad de lo acordado, cuando en el reconocimiento, expresamente admitieron que la actora seguiría realizando trabajos hasta la finalización de la obra ( prueba de que entonces no lo estaba) y que presentaría

las correspondientes facturas, explicitando que no estaban contabilizadas en dicho reconocimiento, es más, reconocía que si no se pagaban ,su importe se acumularía al mismo. Y no solo eso, sino que cuando en Septiembre de 2008 se paga la cantidad del reconocimiento, en la transferencia realizada por la demandada, ella misma en el concepto, pone que es un pago a cuenta, volviendo, por tanto, a admitir entonces, y muy posteriormente a la terminación de las obras, que hay cantidades pendientes de pago.

Igualmente era rechazable la excepción de falta de legitimación pasiva, con fundamento en que ella no había contratado con los industriales subcontratistas. Mas olvida que no son estos los que accionan, que era sabedora que la demandante realizaba los trabajos por medio de terceros, y así en el propio interrogatorio admitió el Sr Leon que sabía que la actora llevaba el control

de los trabajos de los industriales que contrataba y del coste, y de hecho se le remitían las facturas de los mismos con las certificaciones, y así había ocurrido con la nº1 a 8 satisfechas, acreditando además las distintas testificales de aquellos que fue la actora la que les contrató y quien abonó las facturas que ahora se reclamaban, por lo que decae la excepción, piénsese que de seguir la tesis de los recurridos, se encontrarían con tres casas por las que nada hubieran tenido que abonar.

Siguiendo con los motivos de oposición, la parte demandada, oponía la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, o exceptio non rite adimpleti contractus. Lo basaba en retraso al no haber terminado la obra en Julio de 2007, como se previó en el pacto cuarto del contrato de arrendamiento de obra; y en incumplimiento del pacto séptimo, apartado g, por existir facturas duplicadas, por no justificar los conceptos de mano de obra, por existir facturas que no identifican la

obra, por no presentar albaranes firmados, no obedecer a presupuesto o no describir servicios, precios exorbitantes, diferencias en el coste de las obras, incluso en el percibo superior de IVA que tuvo que ser retornado y también por pretender un beneficio industrial, cuando ella había incumplido.

El Tribunal Supremo (Ss. de 17 Mar. 1991 , 8 junio 1996 , 11 diciembre 2009 ) ha señalado que los principios contractuales de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido -exceptio no adimpleti contractus- y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo -exceptio non rite adimpleti contractus-, precisando esta última en caso de contratos de ejecución de obra, que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, no pudiendo ser alegada cuando lo mal realizado y omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con lo bien ejecutado.

En el caso presente, nada se adujo en relación a que existieran defectos en el hacer de la contratista, y sí tan solo que se retrasó en el ejecución y que incumplió el deber de controlar y fiscalizar para que la misma se realizara de la forma más rápida, económica y eficaz. El primero no es acogible, ya que además de que existió un aumento de obra, con la construcción de las piscinas y muros

de contención, vuelve a olvidar el contrato de fijación de reconocimiento de obra, notablemente posterior al mes Julio en que data la finalización, y en el que ningún reparo ni alusión se hace al pretendido retraso e incumplimiento del plazo, al contrario, se expresa que se seguirán realizando las obras, sin señalamiento de plazo alguno y que se pagarán , por lo que no se entiende ahora que se quiera obviar el pago diciendo que se tenían que haber acabado antes del reconocimiento; por otra parte se admitió como ninguna queja ,

ni denuncia de la tardanza se había efectuado y los testigos mantuvieron que se trabajó con regularidad, sin paralización, a excepción del periodo vacacional de Agosto. La misma suerte debe tener el argumento referido a la cláusula 7 -g, pues lo denunciado, en todo caso no permitiría la resolución del contrato, sino que será un tema probatorio, al examinar la reclamación, deduciendo lo que se considere improcedente, baste aquí señalar que tampoco podemos compartir la denuncia que se hace de incumplimiento de la actora, cuando ha cumplido

su principal obligación de ejecución de las obras y sin defectos, por lo que se hace merecedor del beneficio industrial, mas al contrario, si existió incumplimiento fue de la promotora, precisándose efectuar un reconocimiento de deuda, cuyo coste notarial asumió y asume, y hubo que dar lugar a sucesivos aplazamientos para su pago, previéndose el pago de intereses y llegando a conceder una opción, que luego se dejó sin efecto, advirtiéndose que la demandante no cobró la cantidad reconocida sino hasta Septiembre de 2008, esto es , casi un año después del reconocimiento.

Pues bien, la reclamación en la demanda, comprendía varios conceptos: En primer lugar el importe de los docs 5 a 10, que se correspondían con las certificaciones 9 a 14, en las que aparecían los materiales y facturas de los diferentes industriales, mano de obra e IVA, con especificación, en cuadros separados del personal, nombre del trabajador, horas y fechas, con sello y firma en las más del jefe de obra. Es cierto como se consigna en la sentencia

y se hizo hincapié en los interrogatorios que en ellas no aparece la firma del Arquitecto director de la Obra, mas como este mismo refirió, en el acto del juicio, no firmó ninguna en esta obra, por indicación de la promotora, por lo que siendo la misma sabedora de ello, mal puede acogerse a esta falta de suscripción que ella misma provocó, haciendo dejación de su derecho a que se efectuase por otro procedimiento. En este punto debemos subrayar que los intervinientes de los distintos gremios ratificaron sus facturas, que los

trabajos se realizaron en la obra que nos ocupa y también hay que salir al paso de que alguna se hiciera después de que se emitiese el certificado de obra, en Febrero de 2008, pues una cosa es extender el mismo a efectos de poder obtener cedula de habitabilidad etc, y otra que no queden todavía repasos por solventar como así se expresó por los testigos y que además las facturas se emitieran con posterioridad a los trabajos. El documento 11 que se corresponde con la certificación 15

comprendía: reposición de asfalto y acera, escalera metálica y pasarela metálica, vallado metálico y puerta acceso escalera y vallado metálico depósito de gas. Consideramos que debe hacerse pago de los mismos con la siguiente salvedad, consistente por un lado en la factura de Cercados Caver, que esta duplicada, por lo que ha de descontarse la suma de 1.024,86 €, los 22.353,12 €, del doc 12, como pendientes de pago, dado que eran de la octava certificación ( 31 de Octubre y debían estar dentro del reconocimiento que se hace en Noviembre). No consideramos, sin embargo que deban excluirse las facturas de Pavimentos de importes 2.091, 53 € o la nº 8/74 de reposición de pavimento,

pues no consta que los trabajos tuvieran que realizarse por causa imputable al constructor o subcontratados, y que no fuera necesario para la obra, y sí se deduce la de 98,60 €, de la documental ocho, habida cuenta que en prueba testifical, se explicó por su emisor que la reparación fue consecuencia de un escape producido por un radiador y eso sí que es causa imputable al actor. La condena , por tanto, e concreta s.e.u.o en 235.171,50 € ( 258.648,08 - 23.476,58)

A esta condena que se realiza por los trabajos descritos en la anterior documental, consideramos que no es obstáculo ni la alegación de que no se habían entregado las facturas , ni el resultado de la prueba pericial. A lo primero, que además resultaría intrascendente, pues se han acompañado en la reclamación judicial,

entendemos que la prueba acredita la entrega, así lo indicó le testigo Sr Luis Enrique , se avaló con el mail remitido por Dª Sonia, por indicación del Sr Leon , emisión reconocida en el juicio por la testigo , en fecha Abril de 2008, y cuya hoja de Excel admitida en la audiencia previa, doc 9, ponía de manifiesto que se conocían las facturas, y ponían los importes que consideraban adecuado pagar. Y lo mismo se extrae de la documentación fiscal, pues con independencia de los importes consignados, basta ver el doc 347

obrante al folio 565, se operaciones con terceras personas del año 2008, para advertir que se siguen consignado las realizadas con Artec, y lo mismo en cuanto al libro registro de IVA soportado, años 2007 y 2008, folios 549 y 575, con apunte que llega hasta abril de 2008. El mismo Sr Leon , en su interrogatorio expresó que no se hacía el abono, por falta de concordancia entre las facturas y certificaciones.

Respecto a la prueba pericial y no sin reconocer su importancia, en supuestos como el presente, en contratos de ejecución de obra, por provenir de quien posee conocimientos especializados, y sin dudar de la capacitación del perito, es lo cierto que no contradice lo anterior, pues partió de efectuar una valoración de toda la obra, cuando no debió hacerse, ya que medió el contrato

de fijación posterior de reconocimiento de deuda, por ello superfluo era discutir el precio del movimiento de tierras, partida en la que existía la mayor discordancia, pues precedió al reconocimiento, amén de que , incluso, fue más ilustrativo el testimonio de D Belarmino , que la propia pericial, hecha un año después de acabada la obra, y que ni si quiera contó con el informe topográfico y se basó en los planos iniciales y en las manifestaciones del Arquitecto Director.

Aquí indicar que tampoco entendemos adecuado partir de meros porcentajes establecidos con generalidad y amplio margen, cuando bien se hubiera podido detallar la obra hecha por el anterior constructor, cuando este la abandonó, cosa que se obvió, y de la que también tuvieron que efectuare arreglos, y que lo que se tenía que haber revisado y probado era la no adecuación de las concretas reclamaciones y contenido de lo que obraba en las certificaciones y facturas , sin que esto se haya hecho, incluso el perito aclaró que siendo por administración, no podía hacerlo al no tener las anteriores, pese a que las pidió a su comitente, mas que la demandada no se las proporcionó.

CUARTO: No cuestionada la pertinencia de la factura del Notario, y a cuyo pago se allanó la sociedad demandada, han de examinarse otras dos cuestiones, consistente la primera en la procedencia o no de la condena al pago de los intereses que se reclaman según cálculo que se hizo en el doc 13, a fecha 30 de Septiembre de 2008, por

importe de 53.044,79 €, con el ste desglose: de 6 de noviembre de 2007 a 1 de marzo de 2008, sobre la base de cálculo de 675.650,69 € al 5,5%= 11.097, 33 €, la misma base pero desde el 2 de marzo hasta el 8 de septiembre de 2008, al 9%, la suma de 31.820,37 € y las certificaciones 9ª a 15ª al 5,5% desde sus fechas hasta aquella del 30 de septiembre . La segunda era si debían responder o no los fiadores.

En relación a los intereses, la parte actora los justifica en que son convencionales y acordados en el reconocimiento de deuda. Por su parte la demandada, en la contestación estimaba que no procedía su pago, además de `por estar en desacuerdo con la pertinencia de la deuda, por considerar que en el doc 6 que acompañaba

a la contestación , Artec no hizo reserva alguna cuando recibió el pago, por lo que se extinguía la obligación del deudor en cuanto a los mismos, de acuerdo con el artc 1110 del Código Civil. En el recurso, se dijo que cuando recibió el pago en el mes de Septiembre de 2008 , se aceptó como a cuenta de la mayor cantidad adeudada, no concediendo efecto liberatorio alguno de intereses.

En cuanto a los fiadores, en la contestación se expresó por los mismos que mediante el importe pagado por Altea ( 798.761,46 €) debían darse por satisfechos por toda la obra; que la deuda no era líquida, por lo que de conformidad con el artc 1825 del Código Civil, no podía irse contra los fiadores, y que además la fianza se habría extinguido por los dos acuerdos entre constructora y promotora de prórroga, de conformidad con el artc 1851 del Código Civil, en la que ellos habían intervenido como administradores de Altea y no en nombre propio como fiadores.

QUINTO: En el documento público de 13 de noviembre de 2007, y que recoge el doc privado del día 6 , aparece que el Sr Leon y la Sra Frida , afianzaban las obligaciones contraídas por Altea en el doc privado, especificándose que los gastos de la presente escritura eran de Altea. En el contrato privado, en la cláusula primera ,se recogía el reconocimiento de deuda a satisfacer todo lo más

el día 1 de marzo de 2008, y se decía que devengaría un 5,5% de intereses anual de las cantidades pendientes de pago al final de cada año. En la clausula tercera y como intereses de demora se pacta que el incumplimiento de pago generaría un interés del 9%.+ anual. En el doc obrante al folio 30, el Sr Leon y la Sra Frida , como administradores de Altea y D Gervasio , en representación de la actora, acuerdan el día 8 de Julio de 2008 que la demandante renunciara al derecho de opción de compra en el momento en que Altea entregue para pago de los 675.650,69 € un cheque el próximo día 18 de julio de 2008, cantidad que se destinara exclusivamente al importe del reconocimiento de deuda, reservándose la actora

las demás cantidades comprendidas en el reconocimiento y las que se hubieren devengado con posterioridad. En la elevación a público de la renuncia al derecho de opción, se hace referencia a que en fecha 18 de Julio de 2008, ambas partes firmaron un anexo al contrato, en el que se prorrogaba el plazo quedando como nueva fecha de pago la de 8 de Septiembre de 2008 ( doc 6). En el mismo aparecía que Artec Obras y servicios S.L recibía la suma de 675.650,69 €,

mediante transferencia bancaria, y que la aceptaba , dando por tal suma carta de pago , teniendo los efectos que ambas partes habían pactado en el contrato y anexo. En este ( folio 233), se decía que la finalidad era modificar el pacto primero del contrato de 8 de Julio de 2008, a los únicos efectos de prorrogar el plazo, manteniendo el resto íntegro de sus cláusulas.

SEXTO: El artc 1110 , integrado en el capítulo II del título I del libro IV del Código Civil, relativo a los efectos de las obligaciones , establece una consecuencia liberatoria para el deudor que se deriva de la forma y entidad del cumplimiento de lo que le incumbe y debe y de la falta de todo reparo o reserva por parte del acreedor y así, el precepto impone la consecuencia que de tal hecho deriva,

cual es la de la extinción de la obligación de pago de toda clase de intereses, originados por las demoras producidas, o pactadas ya que el precepto tiene presente, sin otras distinciones, todos los que de aquellos intereses puedan estar integrados al tiempo del finiquito de la obligación principal, sin distinción por la causa o causas de su origen.

Cabe al acreedor impedir ese efecto extintivo que el precepto establece haciendo, al tiempo que se le liquida el capital mediante su entrega que recibe, la reserva sobre la deuda accesoria de intereses y el mantenimiento de su derecho al cobro de los mismos .

En el presente supuesto estimamos que no concurren los presupuestos del artículo para declarar extinguida la obligación del abono de intereses. Y así, en el reconocimiento de deuda, se expresa la cantidad de obra realizada hasta ese momento y lo que se adeuda por la misma, mas se añade que se seguirá con la misma, y que desde que se presenten las facturas correspondientes , si

no se atienden se acumulan al importe de la deuda que obra en el reconocimiento. Como quiera que la obra y deuda no estaba totalmente satisfecha, cuando se produce el abono de los 675.650,69 €, y por ello aparece en el propio documento bancario que es un pago a cuenta , falta ya el primer presupuesto, consistente en dar recibo por todo el capital. Es más, en el documento suscrito el 8 de julio de 2008, de prórroga, la parte hace constar la reserva al resto de cantidades obrantes en el reconocimiento, que no son otras que los intereses y resto de facturas de la obra que se realizó, y en el anexo que

se incorpora al doc público de renuncia al derecho de opción, (doc 69 al que alude la recurrida, se vuelve a especificar que la única finalidad era prorrogar el plazo, mas que se mantenía íntegro el resto de sus cláusulas, por lo que aun cuando se hubiera pagado todo el capital, que ya se ha indicado no fue así, se contendría también la reserva a que alude el artc 1110 . Ahora bien , como quiera que no aparecen las concretas fechas de recepción de las facturas y que se negociaron los aplazamientos de pago, aquellos deben limitarse a los del 5,5% de la cantidad del reconocimiento de deuda, esto es , 675.650,69 € desde el 6 de noviembre de 2007 , hasta el 8 de septiembre de 2008., o lo que es igual, s.e.u o a 30.488 €.

SEPTIMO: Expresa el T.Supremo, en su SS de 21 de mayo de 2009 ," como el art. 1851 CC es una norma que, apartándose de sus precedentes, declara la extinción de la fianza y el consiguiente derecho del fiador a pedirla cuando se haya concedido una prórroga al deudor "sin el consentimiento del fiador".

La interpretación del artículo se ha centrado, por consiguiente, en determinar el sentido que haya que darle a la expresión "sin el consentimiento del fiador". Este consentimiento puede ser expreso ( SSTS de 20 diciembre 2002 , 20 septiembre 2001 ), de forma que si el fiador consintió la prórroga en el momento de constituir la fianza (consentimiento genérico, mediante la renuncia a la excepción de liberación), o bien en un momento posterior, cuando la prórroga tiene lugar, no va a producirse el efecto liberatorio previsto en el art. 1851 CC . Pero también se excluye cuando

por hechos concluyentes del propio fiador (consentimiento tácito), pueda llegarse a la conclusión de que la prórroga se ha consentido. Un problema discutido por la doctrina lo constituye el caso en que fiador y deudor componen un centro de imputación único o bien cuando el fiador crea la fianza porque está interesado en la buena marcha de la propia deuda, como ocurre en el presente recurso, en que los fiadores eran socios de la deudora y, algunos de ellos eran, además, sus administradores sociales.

En estos casos se ha venido considerando vigente la fianza, como puede comprobarse de las sentencias de 23 mayo 1977 , 8 mayo 1984 y sobre todo, 30 diciembre 1997 , aunque con argumentos distintos, todos ellos consecuentes con el caso resuelto en cada sentencia. En el caso actual debe rechazarse el único motivo admitido del presente recurso de casación y ello en base a los siguientes argumentos: 1º Algunos de los fiadores que lo eran con la condición de solidarios, eran además los administradores de la sociedad afianzada; en cualquier

caso, todos ellos eran socios de dicha sociedad, de modo que se cumple la regla anteriormente expuesta, al haberse prestado la fianza, en realidad, no sólo en beneficio de la propia sociedad, sino en interés de los propios fiadores.2º Aunque en las constituciones de hipoteca en garantía de los créditos A y B no se pactó la renuncia a la excepción de prórroga, en el crédito C los fiadores habían admitido la posibilidad de modificación, consintiendo de forma genérica a las moratorias y facilidades de pago en la cláusula que

se ha reproducido en el Fundamento primero de esta sentencia.3º En su cualidad de socios administradores, intervinieron en los documentos iniciales de la suspensión de pagos, hasta que fueron sustituidos por otros administradores dentro del procedimiento. Por ello no pueden ahora pretender que se les trate como fiadores, aisladamente de sus cualidades de socios y de administradores sociales, puesto que participaron en dichos procedimientos.Además, debe recordarse que la fianza se constituye como garantía del deudor y que en el caso del incumplimiento de la obligación, el fiador debe responder en la forma en que ha acordado con

el acreedor, en este caso, solidariamente y sin beneficio de excusión o de división (ven la SSTS de 27 febrero 2004 EDJ 2004/6311 y 22 julio 2002 EDJ 2002/28325 y el resumen de la doctrina de esta Sala contenida en su FJ 4º ), argumento que refuerza la conclusión a que se ha llegado."

En aplicación de lo anteriormente expuesto, consideramos que ,en el caso, tampoco ha de decretarse extinguida la fianza, pues aun cuando no haya constancia de si el Sr Leon y la Sra Frida eran o no socios, lo que sí eran es sus administradores sociales, y con independencia de en qué nombre actuaban, ellos dos participaron en todos los contratos ,y prórrogas, en ninguna

de las cuales mostraron su disconformidad como fiadores, es más, expresamente se hacía constar que continuaban todos los pactos consignados en los respectivos acuerdos, excepto del de prórroga y en ellos se comprendía la fianza que ahora se cuestiona, por lo que los mismos deben asimismo responder.

Otro motivo que expresaron los fiadores para obviar su condena fue la de considerar que la deuda no era líquida, invocando le artc 1825 del Código Civil. Y así expresaban que la cantidad ahora objeto de reclamación, ya había sido cuestionada en el doc 6, sin que se hubiera podido determinar por mutuo acuerdo, lo que la convertía en ilíquida.

En su SS 29 de febrero de 2008 , trató el T.Supremo el tema de los intereses y la liquidez de intereses y el cambio jurisprudencial, expresando: La jurisprudencia, en aplicación de la regla in illiquidis non fit mora, mandaba desestimar la pretensión de condena del deudor a pagar los intereses de demora (artículos 1.101 y 1.108 del C.C EDL 1889/1 q .) cuando la sentencia que ponía fin al proceso declaraba que la deuda que los podría generar era inferior a la reclamada en la demanda. Consideraba, por ello, que la discrepancia de las partes sobre la cuantía del debitum convertía en necesario un proceso para liquidarlo y, por ello, en ilíquida la deuda hasta la sentencia. En tal sentido, entre otras muchas, son de mencionar las sentencias 15 de febrero de 1982 EDJ 1982/747 (... iliquidez que ha de admitirse cuando,

como se acaba de decir, se ha demandado mayor suma de la debida por incluir en la petición de condena e importe de unos gastos de giro improcedentes legalmente...), 30 de noviembre de 1982 EDJ 1982/7402 (... el deudor vendrá obligado al pago de los intereses legales "por cantidad líquida" desde que se reclame judicialmente, es decir, desde el momento en que empieza la litis pendencia, pero siempre que se le condene al pago de la suma reclamada líquida, y no cuando, como sucede en este caso, la condena es por cantidad inferior

o distinta o cuando ha de determinarse en ejecución de sentencia...) y 21 de junio de 1985 (... y dado que al determinarse en sentencia el importe de la cantidad adeudada, en concepto de rentas atrasadas, y devenir líquida en la dicha resolución, no puede devengar intereses, como tiene dicho reiteradamente esta Sala). Sin embargo, la función resarcitoria de la tardanza que cumplen las condenas al pago de los intereses moratorios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.108 del C.C EDL 1889/1 q ., unida a la natural productividad del dinero (la sentencia de 5 de marzo de 1992 EDJ 1992/2135 ,

seguida por otras, calificó la condena al abono de intereses producidos por las cantidades debidas como una indemnización o sanción que se impone al deudor moroso, precisamente por su conducta renuente en el pago que da lugar a la mora... y destacó que si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar el suma, y ello no por tratarse

de una deuda de valor, sino también, y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses-no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, al acreedor), así como a la existencia de diversidad de grados de indeterminación de las deudas, a la progresiva revisión de los criterios de imputación al deudor del retraso en el cumplimiento, basados tradicionalmente en la idea de culpa (que fue negada respecto de quien ignora lo que realmente debe: non potest improbus videri, qui ignorat "quantum" solvere debeat:

Digesto 50.17.99) y a la comprobación empírica de que los relatados criterios tradicionales dejaban la aplicación de la sanción en manos del propio deudor, al que le bastaba con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada (como recuerdan las sentencias de 20 de diciembre de 2005 EDJ 2005/230432 y 31 de mayo de 2006 EDJ 2006/80772 ), llevaron a la jurisprudencia a un nuevo planteamiento de la cuestión ( sentencias 21 de marzo de 1994 EDJ 1994/2581 , de 17 de febrero de 2004 ), conforme al que rechaza todo automatismo en la aplicación del brocárdico in illiquidis non fit mora, a la vez que valora la razonabilidad de la oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama

( sentencias de 5 de abril de 2005 EDJ 2005/46962 , 15 de abril de 2005 EDJ 2005/46969 , 30 de noviembre de 2005 EDJ 2005/213893 , 20 de diciembre de 2005 , 31 de mayo de 2006 , entre otras muchas ) ( S.T.S. 9 de febrero de 2.007 EDJ 2007/5388 ). Y en relación con la fianza" como dice la S.T.S. de 29 de marzo de 1.979 "el artículo 1825 del Código Civil EDL 1889/1 , referido al caso especial de deudas futuras garantizadas, cuyo importe no sea conocido, establece que no podrán reclamarse contra el fiador hasta que la deuda sea líquida , por así derivarse de la propia naturaleza de la fianza, pues siendo

subsidiaria es indispensable que la deuda garantizada con ella sea, conocida y exigible del principal obligado, y la fianza existe y comprende cuanto en los documentos se estipuló, aunque se suspenda toda reclamación contra el, fiador, para su efectividad, hasta que sea líquida la deuda y pueda conocerse la extensión de la fianza, siendo por lo tanto válida la garantía de una deuda futura de cuantía desconocida e incierta cuando existe la obligación de la que puede derivar, pues, como dice la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 1962 , son susceptibles de afianzamiento todas las obligaciones cualquiera que sea su objeto, incluso las deudas futuras, cuyo importe no sea aún conocido aunque, como dispone el citado artículo 1825

del Código Civil EDL 1889/1 , no se podrá en al caso reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida , o sea, hasta que esté completamente determinada, dado que sólo se obliga en los mismos casos y términos que los de la persona que garantiza" (en el mismo sentido las Sentencias de 23 febrero 2.000 EDJ 2000/1932 , 13 octubre 2.005 EDJ 2005/205944 y 28 febrero 2.006 EDJ 2006/15991 ), lo que ocurre en el presente caso tal y como anteriormente exponíamos.

Conclusión de lo anterior, es que aun cuando se haya realizado una pequeña deducción en cuanto a la reclamación, los fiadores responden solidariamente con la deudora.

OCTAVO: No ha lugar a efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Artec Obras y Servicios S.L, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº12 de Barcelona, en los autos de juicio ordinario 1115-2008, de fecha 13 de Enero de 2010, debeos revocar dicha resolución y , en su lugar, estimando la demanda que aquella interpuso contra Altea Habitat S.L, D Leon y Dª Frida , debemos condenarles a que abonen solidariamente a la actora la suma de 235.171,50 € por obras y 30.488 € de intereses, y la limitada 1.170,84 € por los gastos notariales, así como los intereses del artc 576 de la LEC , desde esta resolución , todo ello sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Y firme que sea esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.