Sentencia Civil Nº 91/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 530/2010 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 530 de 2010

Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Vinaroz

Juicio Ordinario número 708 de 2009

SENTENCIA NÚM. 91 de 2011

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

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En la Ciudad de Castellón, a dieciséis de Marzo de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día diecisiete de Septiembre de dos mil diez por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Vinaroz en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 708 de 2009.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, Don Casimiro y Doña Casilda , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Cardona Ferragut Isabel y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Rafael Adell Amela, y como apelados, Lospolos S.L. y Febrero 56 S.L, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Alicia Ballester Ferreres y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Pablo Celaya del Cacho.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Estimando la demanda, declaro resueltos los contratos de compraventa suscritos entre las partes con fecha 22-2-2007 sobre las parcelas NUM000 , NUM001 y NUM002 de la partida Palaba, de Alcalá de Xivert; y condeno a don Casimiro y a doña Casilda a pagar solidariamente a LOSPOLOS, S.L. y FEBRERO 56, S.L. la cantidad de 140.133'48 euros, más los intereses desde la presentación de la demanda. Con imposición de las costas del juicio a los demandados.-".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Casimiro y Doña Casilda , se preparó en tiempo y forma recurso de apelación contra la misma, y una vez admitido a trámite, se interpuso recurso en el plazo conferido al efecto y mediante escrito razonado, solicitando se dicte sentencia por la que teniendo por allanados parcialmente a los apelantes respecto a la cantidad de 77.928'90 €, se desestime parcialmente la demanda inicial, con condena en costas a la apelada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando que se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a los apelantes.

TERCERO.- Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 15 de Diciembre de 2010 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 20 de Diciembre de 2010 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 17 de Febrero de 2011 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 8 de marzo de 2011, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada, así como la declaración de Hechos Probados de la misma.

PRIMERO.- Lospolos S.L. y Febrero 56 S.L interpusieron demanda de reclamación de cantidad contra Don Casimiro y Doña Casilda . Pedían, además de que se declarase expresamente la resolución del contrato de compraventa de tres fincas que las partes convinieron en su día, la condena de los demandados al pago de 140.133,48 euros, importe duplicado de la cantidad entregada en su día por los compradores demandantes a cuenta del precio total, más los gastos de devolución de dos cheques que resultaron incorrientes; entendían tener derecho a la percepción de dicha cantidad con arreglo a lo expresamente pactado en el contrato.

Al contestar a la demanda reconocieron los demandados deber únicamente las cantidades que en su día recibieron, incrementadas en los gastos de devolución de dos cheques que resultaron sin fondos, pero no que tuvieran que abonar el duplo de lo que habían recibido a cuenta.

La sentencia de instancia ha estimado totalmente la pretensión y ha condenado a los demandados al pago de la suma reclamada, incrementada en los intereses legales desde la interposición de la demanda, así como a las costas de la instancia.

Recurren en apelación Don Casimiro y Doña Casilda , que insisten en los postulados que ningún éxito tuvieron en el primer grado de la jurisdicción y reconocen deber únicamente lo que en su día recibieron más los gastos de devolución indicados, pero no la penalidad pactada en el contrato a que se hará referencia.

SEGUNDO.- El recurso de apelación, con algunas reiteraciones innecesarias, sostiene que las partes acordaron liquidar sus relaciones contractuales con la devolución por parte de los vendedores demandados de la cantidad recibida a cuenta del precio total de venta de las fincas, más 1.900,70 euros por gastos de devolución de dos cheques que entregaron en su día y que resultaron incorrientes. Dicen también los apelantes que no se ha acreditado la producción de perjuicios que justifiquen la aplicación de la cláusula penal pactada que, además, quedó sin vigor tras la firma de un anexo a los contratos. En su defecto, piden que se moderen las consecuencias de la aplicación de la cláusula penal. Finalmente, que no se les impongan las costas de la instancia.

Analizaremos las alegaciones del recurso. Pero antes de hacerlo conviene recordar los hechos básicos, ya relatados en la resolución apelada.

a) El día 22 de febrero de 2007 las partes suscribieron dos contratos de compraventa.

En uno de ellos Don Casimiro y Doña Casilda vendían a Lospolos S.L. y Febrero 56 S.L las fincas reseñadas como parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM003 de la partida Palaba, en Alcalá de Chivert (cláusula 1 ). El precio pactado fue 81.136,63 euros, de los que se entregaban a cuenta en dicho acto 24.040,48 euros, debiéndose pagar el resto en los dieciocho meses siguientes al otorgamiento de la escritura pública (cláusula 2 ). Se convino que la escritura se otorgaría antes del plazo máximo de seis meses, que finalizaba el 23 de agosto de 2007, que los vendedores deberían cancelar una condición resolutoria vigente, así como las cargas que gravaban las fincas y que, en caso de retraso serían de su cuenta los perjuicios ocasionados (cláusula numerada 4 del contrato). En la cláusula 7 se pactó la cláusula penal consistente en que si no se otorgaba la escritura por causa de los vendedores deberían estos devolver duplicada la cantidad recibida a cuenta y que si la responsabilidad era de los compradores, perderían lo que en su día pagaron. El contrato obra a los folios 25 a 34.

En el otro contrato, unidos a los folios 57 al 63, las mismas partes, ocupando idénticas posiciones de comprador y vendedor, convinieron la compraventa de la parcela NUM002 del mismo polígono NUM003 de la partida Palaba, en Alcalá de Chivert. El precio pactado fue 150.253 euros, de los que se entregaban a cuenta en dicho acto 45.075,91 euros. Los restantes pactos sobre otorgamiento de la escritura, pago del resto del precio, cancelación de cargas, responsabilidad por incumplimiento y cláusula penal eran idénticos a los del contrato antes reseñado.

b) El día 22 de agosto de 2007, siendo así que los vendedores no habían cancelado las cargas, las mismas partes suscribieron un documento privado anexo a los contratos de compraventa reseñados (folios 79 al 84). En su cláusula primera se pactaba un aplazamiento del otorgamiento de la escritura hasta el 31 de diciembre de 2007 , asumiendo los vendedores la responsabilidad por los daños y perjuicios que el retraso irrogase a los compradores. La cláusula segunda mantenía los términos de los contratos de 22 de febrero de 2007 .

c) No cumplieron los vendedores la obligación de cancelación de cargas. El día 8 de octubre de 2008 entregaron a las mercantiles compradoras dos cheques librados por 38.014,01 euros cada uno, cuyo importe no fue abonado por carecer de fondos la cuenta contra la que se libraron. El impago generó gastos por importe de 1. 900,70 euros.

1. En el recurso se insiste en que las partes llegaron a un acuerdo en el curso de una reunión mantenida al efecto, en la que se convino que los vendedores ahora demandados devolverían las cantidades que habían recibido a cuenta, incrementadas en los intereses devengados. Como consecuencia de ello y a fin de cumplir la obligación que dicen los apelantes asumieron en el curso de dicha reunión, entregaron los dos cheques de 38.014,01 euros cada uno, con lo que quedaron canceladas y liquidadas las relaciones que hasta el momento habían mantenido las partes.

No es necesario recordar que este hecho del pacto verbal integra la oposición a la demanda y que, por lo tanto, debe ser acreditado por quien lo alega (art. 217 LEC ).

Pero para conseguir este objetivo no basta con repetir hasta la saciedad la existencia del supuesto pacto verbal. Ni siquiera la declaración del mediador inmobiliario Sr. Sergio sirve para ello; dijo este testigo que no recuerda que en su oficina se celebrase una reunión en la que se acordase descontar del precio de venta el coste de la cancelación de cargas aunque sí que se reclamó la devolución de lo entregado, a la vez que dijo no recordar que se procediera a la renegociación de la deuda. No puede extraerse del contenido de su declaración que dijera conocer que las partes convinieron liquidar amistosamente sus relaciones mediante la devolución de la parte del precio entregada a los vendedores, ni que éstos fueran liberados de la penalización pactada. Puede admitirse que hubiera tratos o conversaciones, pero no que se haya probado que culminaran en el pacto que los recurrentes alegan.

En cuanto al resultado del interrogatorio del legal representante de Febrero 56 SL, practicado por auxilio judicial, negó que fuera cierto el pacto transaccional invocado por los demandados, a cuyo interés no basta con que despache su defensa la valoración de lo que aquél declaró con la simple alegación de que falta a la verdad.

En definitiva, no se ha probado la existencia de un pacto verbal transaccional que libraba a los demandados de la consecuencia de la cláusula penal pactada por escrito. Añadamos a lo ya dicho que no es verosímil que en una relación contractual de tanta importancia económica se pactara por escrito la obligación principal de compraventa, así como el anexo de aplazamiento y, en cambio, no se dotara de la misma forma documental -con las ventajas de prueba, estabilidad y certeza del contenido que ello comporta- al pacto que, según los recurrentes, les libraba de la carga económica que la cláusula penal suponía.

Digamos, para terminar y sin perjuicio de lo ya dicho, que no se justifica la alegación repetida de que con el pago del importe de los cheques quedaron resueltas las relaciones entre las partes, cuando es bien cierto ya no solamente que no fue efectivo por falta de fondos, sino también que ni siquiera se ha intentado abonar después.

2. Se dice también que en el anexo de aplazamiento firmado el 22 de agosto de 2007 no se hizo referencia al mantenimiento de la cláusula penal pactada en los contratos de 22 de febrero anterior, sino solamente a que serían de cuenta de los vendedores los perjuicios que la falta de cumplimiento irrogase a los compradores. Añaden que la penalización no se corresponde con perjuicios reales.

No tienen razón los recurrentes.

a) En primer lugar, la mención en el Anexo a que los vendedores correrían con la indemnización de perjuicios que su retraso en llevar a cabo lo pactado produjera no supone ninguna novedad respecto del contenido de los contratos de 22 de febrero de 2007, en que se pactó la cláusula penal. Tanto en los contratos de febrero, como en el anexo se decía que serían de cuenta de los vendedores los perjuicios que supusiera el retraso: en la cláusula Cuarta de los contratos y en la estipulación Primera del Anexo. Si, además, en la cláusula Segunda de éste se dijo expresamente que "todos los términos expuestos en los dos contratos de compraventa firmados por las partes el 22 de febrero de 2007, siguen en vigor, quedando invariables, excepto en lo que en este documento se acuerda", es claro que no se suprimió, sino que se ratificó la cláusula penal; téngase en cuenta que en este anexo únicamente se convino el aplazamiento del otorgamiento de la escritura, visto que los vendedores se retrasaban en el cumplimiento de la obligación asumida de cancelación de cargas.

b) Carece de virtualidad el alegato de que la penalización no se corresponde con perjuicios reales.

Recordemos que la cláusula penal, también llamada pena convencional , consiste en la estipulación de una prestación a favor del acreedor y a cargo del deudor, para el caso de que éste no cumpla la obligación, de la que dicha cláusula tiene el carácter de accesoria. Tiene una función coercitiva o de garantía, en cuanto estímulo al cabal cumplimiento para evitar sus consecuencias y, además y para el caso de incumplimiento, desempeña también una función liquidatoria del daño, tal como viene configurada, a falta de otra estipulación, por el primer párrafo del artículo 1152 del Código Civil (Scias. del Tribunal Supremo de 7 de Marzo de 1992 -R.Ar. 2207- y 19 de Mayo de 1992 -R.Ar.4910, entre otras muchas). En el mismo sentido, recuerda la STS de 18 de julio de 2005 (RJ 2005,5840), que la cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, (entre otras, SSTS de 10 de noviembre de 1983 [RJ 19836071 ], 27 de diciembre de 1991 [RJ 19919606 ], 14 de febrero de 1992 [RJ 19921270 ] y 23 de mayo de 1997 [RJ 19974322]).

La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos conduce a la conclusión de que, pactada una cláusula penal de tan claro tenor literal como el expuesto, la indemnización de daños derivados del incumplimiento debe atenerse a sus términos. Precisamente porque en dicha cláusula se pacta la indemnización a satisfacer y por su función liquidatoria del daño ("En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños (...) en caso de incumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado", dice el art. 1152 CC ).

c) Digamos también, aunque es cuestión que no se plantea, que la cláusula que los recurrentes cuestionan se pactó para que tuviera eficacia para ambas partes. No se convino solamente que los vendedores deberían entregar duplicada la cantidad recibida a cuenta si incumplían el contrato, sino también que, si eran los compradores quienes infringían lo pactado, perderían lo que habían pagado.

Por lo tanto, la consecuencia económica y la trascendencia de la cláusula penal era la misma para ambas partes. Se convino manteniendo el equilibrio y la igualdad entre las partes del contrato.

3. No procede la moderación de las consecuencias económicas de la cláusula penal que también se pide.

El artículo 1154 C.C . contempla la facultad moderadora del Juez, si bien supedita el ejercicio de la misma a que la obligación principal haya sido cumplida al menos en parte (" El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor "). Por lo tanto, sólo cabe la moderación o reducción de las consecuencias económicas de la cláusula penal en los casos de parcial cumplimiento, no cuando el incumplimiento ha sido total ( SS.T.S. 23/10/90 -R.Ar.8035 -, 12/4/93 -R.Ar.2994 -, 29/11/94 -R.Ar.9166 -, 15/12/94 -R.Ar.10495 -, 10/3/95 -R.Ar.1852-). Se trata de que, como se ha resaltado, la finalidad del precepto no reside en rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada ( STS 13/7/84 ), sino en que las partes, al pactar la pena, pensaron en el caso de incumplimiento total y evaluaron la pena en consideración a esta hipótesis; y nada más lógico que si el incumplimiento no fue total en la intención de las pares la pena no se deba íntegramente, sino en proporción al parcial cumplimiento.

Pero en el presente caso no ha existido el cumplimiento parcial que justificaría la moderación, por lo que también este motivo del recurso debe rechazarse.

4. Tampoco procede el acogimiento de la petición de las costas de la instancia, que se funda tanto en la existencia de dudas serias de hecho y de derecho, como en el allanamiento parcial que los recurrentes invocan.

a) El artículo 394 LEC , como antes el art. 523 LEC 1881 , sienta el principio del vencimiento. Con arreglo al mismo, las costas deben imponerse a la parte cuyas peticiones sean desestimadas totalmente, como aquí ha ocurrido. La única excepción a ello se da cuando el tribunal aprecie, debiendo en su caso explicarlo en la resolución, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Y no apreciamos en el supuesto de autos la concurrencia de tales "serias dudas", en el bien entendido que deberá tratarse, no de las naturales, comprensibles y justificables divergencias que han dado lugar al debate jurídico, sino de dudas "graves, importantes y de consideración", tal como se recoge el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española y en una de las acepciones de la palabra "serio". Las serias dudas han de ser del tribunal, que es quien ha de valorar el grado de dificultad, no las que hayan podido tener los litigantes. Ha de partirse de que la postura de aquéllos es razonable y no carece de base legal, con independencia de cuál sea la suerte final que corra su pretensión y de que, en función de ello, ganen o pierdan el pleito. Pero el criterio legal básico que rige la materia no es el de la temeridad, sino el del vencimiento, que es al que debemos atenernos.

Y no se dan tales serias dudas en el caso de autos. Los demandados se oponen al pago de la pena convencional alegando un pacto verbal del que no hay prueba y una inexistente derogación de la cláusula penal. La oposición así planteada no plantea dudas fácticas y jurídicas que merezcan el calificativo de serias, por lo que debe aplicarse estrictamente el criterio del vencimiento.

b) Tampoco deben ser liberados del pago de las costas porque se allanaran en parte y en base a la pretendida aplicación por analogía del art. 395.2 LEC .

Al contestar a la demanda, no antes, reconocieron los recurrentes adeudar una suma inferior a la reclamada que, por cierto, no han satisfecho.

El art. 395.2 LEC dice que si el allanamiento se produce tras la contestación a la demanda se aplicará lo dispuesto en el art. 394.1 LEC Esta norma proclama el principio del vencimiento en la materia y es la que debe aquí aplicarse, como se ha hecho, además de que a lo sumo se trataría de un allanamiento parcial que ni siquiera ha sido efectivo. La parte recurrente no pretende la aplicación analógica del precepto, sino su sustitución por el criterio que le conviene, lo que no es de recibo.

Procede, por lo dicho, la confirmación de la resolución apelada.

TERCERO.- Puesto que, con arreglo a lo que acabamos de decir, se desestima el recurso, deben imponerse a la parte apelante las costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Casimiro y Doña Casilda contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Vinaroz en fecha diecisiete de Septiembre de dos mil diez , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 708 de 2009, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la resolución apelada e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, puesto que se desestima la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.