Sentencia Civil Nº 91/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 44/2011 de 07 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00091/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de LEON

N01250

C., EL CID, 20

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 37 1 2011 0201429

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000044 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de PONFERRADA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000258 /2010

Apelante: Gabriel

Procurador: MARIA LOURDES CRESPO TORAL

Abogado: RAMÓN J. GONZÁLEZ VIEJO RODRÍGUEZ

Apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ CAMINO000 , NUM000 DE PONFERRADA

Procurador: BEGOÑA PUERTA LOZANO

Abogado: OSCAR MANUEL MUÑOZ RODRIGUEZ

S E N T E N C I A NUM. 91/2011

Iltmos. Sres.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a siete de marzo de dos mil once.

VISTOS , ante el Tribunal de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que ha sido parte apelante D. Gabriel , representado por la Procuradora Dª. Mª Lourdes Crespo Toral y asistido por el Letrado D. Ramón Jesús González-Viejo Rodríguez y apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE CAMINO000 Nº NUM000 DE PONFERRADA, representada por la Procuradora Dª. Begoña Puerta Lozano y asistida por el Letrado D. Oscar Manuel Muñoz Rodríguez, actuando como Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 30 de septiembre de 2010 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: 1º.- Con desestimación íntegra de la demanda interpuesta por D. Gabriel , contra "LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE CAMINO000 Nº NUM000 DE PONFERRADA", debo absolver y absuelvo a la misma de todas las pretensiones actoras".- 2º.- Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y dado traslado a las demás partes personadas ante el Juzgado, por la demandada se presentó escrito de oposición al mismo, remitiéndose las actuaciones a esta Sección y señalándose para la fecha de deliberación el día 1 de marzo de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Gabriel formuló demanda contra la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la calle CAMINO000 de Ponferrada, edificio en el que es propietario del piso NUM001 , solicitando la nulidad de pleno derecho de la Junta General Ordinaria celebrada el 11.03.09, para la que, según él, no fue convocado y de los acuerdos en ella adoptados, uno relativo al mantenimiento de la sociedad Sael y Mayes como Administradora y otro afectante a la ejecución de obra de la TDT con fondos de la Comunidad.

La sentencia dictada en la primera instancia desestimó las referidas pretensiones al entender que había quedado probada la citación del actor a la Junta cuya anulación pretende y que la acción estaba caducada al no haber sido impugnados en plazo los acuerdos en aquélla adoptados. Además, la juzgadora "a quo" consideró abusiva la actitud del actor.

Contra dicha resolución la representación de éste formuló recurso de apelación, alegando que el plazo para impugnar era de un año a contar desde la notificación de los acuerdos; que la convocatoria a la Junta en la forma en que se dice se produjo (colocación del anuncio en lugares visibles de los espacios comunes del edificio e introducción en los buzones de los distintos comuneros) infringe lo que al respecto y con carácter imperativo establece la Ley de Propiedad Horizontal (artículos 9 y 18 ); y que, en el peor de los casos, aún cuando no se anulara la Junta, sí debería anularse al menos el acuerdo relativo a la instalación del TDT, al no figurar incluido en el orden del día.

SEGUNDO.- Regulada la convocatoria a la Junta de Propietarios en el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , no exige, en relación con la entrega de las citaciones, más que se haga con al menos seis días de antelación a la Junta, si la misma es ordinaria y con la que sea posible, si es extraordinaria y que se lleve a cabo en el domicilio en España que hubiese designado cada propietario y, en su defecto, en el piso o local a él perteneciente. Recogiendo la posibilidad de la citación mediante la colocación de la convocatoria en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, si deviniese imposible la citación en la forma antes indicada.

En ningún lugar exige la norma el carácter fehaciente de la comunicación. Lo único que se exige es que se haga por escrito, ya que en la citación se debe incluir el orden del día de las cuestiones a tratar. Lo que importa es que, llegado el caso, se pueda demostrar que la citación se ha llevado a cabo para evitar posibles impugnaciones posteriores alegando un defecto de convocatoria.

Vistas las malas relaciones entre el Sr. Gabriel y la Comunidad (de no precisamente buenas se califican en el escrito rector del procedimiento) no se explica este Tribunal como aquélla no acudió a otro medio de citación, como carta certificada, telegrama, burofax o incluso la vía notarial, mas lo cierto es que, tras el análisis y valoración de la prueba practicada (en especial la testifical del comunero D. Ángel Jesús y del administrador de la Comunidad D. Candido ) no alberga duda alguna de que el sobre con la convocatoria fue introducida en el buzón del ahora recurrente y de que el anuncio de la celebración de la Junta se fijó en el ascensor, lugar visible a todo vecino, con lo que no resulta creíble que no haya tenido oportuno conocimiento de la fecha y lugar de su celebración, máxime si en el orden del día no se incluía ninguna cuestión que, a los intereses de la Comunidad, fuera conveniente tratarla sin el concurso del Sr. Gabriel .

Por lo tanto, los acuerdos adoptados y la Junta en general resultan intocables por la vía de la no convocatoria de aquél.

TERCERO.- Siguiendo el orden de la resolución recurrida, hemos de referirnos a continuación a la caducidad de la acción de impugnación y a la consiguiente convalidación de los acuerdos por el transcurso del plazo de impugnación (tres meses según interpretación de aquélla).

A tenor de lo dispuesto en el artículo 18.1 c) de la Ley de Propiedad Horizontal , los acuerdos contrarios a la Ley o a los estatutos de la Comunidad serán impugnables ante los Tribunales. Según el nº 3 , la acción deberá ejercitarse dentro del año, cuando se trate de actos contrarios a la Ley o a los estatutos (en los demás casos la acción caducará a los tres meses).

Redactado el precepto por Ley 8/1999, de 6 de abril , la jurisprudencia anterior venía estableciendo - STS de 7 de abril de 1.997 - que "hay que distinguir entre un orden de acuerdos cuya ilegalidad es susceptible de sanción por efecto de la caducidad de la acción de impugnación, y otro cuya ilegalidad conllevaría la nulidad radical o absoluta sin posibilidad alguna de convalidación por el transcurso el plazo de caducidad, pareciendo que deben ser incardinados en el primer grupo aquellos acuerdos cuya ilegalidad venga determinada por cualquiera infracción de alguno de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, pues so pena de incurrir en el riesgo de crear un amplio y recusable margen de inseguridad jurídica, no puede ser otra la interpretación que corresponde al párrafo primero de la regla 4ª del art. 16 de dicha Ley , cuando como acuerdos impugnables y provisionalmente ejecutivos señala expresamente los que sean "contrarios a la Ley o a los estatutos", para cuya impugnación el párrafo segundo de la propia regla, en íntima conexión con el primero, establece el plazo fatal de caducidad en 30 días, mientras que en el segundo de los aludidos sectores u órdenes de acuerdos habrían de situarse aquellos otros que, por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude a la ley, hayan de ser conceptuados como nulos de pleno derecho, conforme al párrafo tercero del art. 6 del Código Civil , y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo" y "jurisprudencia reiterada de esta Sala, viene poniendo de manifiesto que sólo causas de nulidad, fundadas en normas que no sean reglas, aún imperativas y prohibitivas de la misma Ley de Propiedad Horizontal, pueden propiciar aquella distinción; así la S. 25-11-1988 (RJ 1988,8712) que se refiere, de un lado, a los acuerdos contrarios a la Ley en el sentido del art. 6.3 del Código civil (lo que aparejaría la nulidad de pleno derecho) y, de otro a los acuerdos contrarios a normas de la Ley de Propiedad Horizontal o contrarios a los estatutos privativos que admiten, de ordinario, la convalidación consiguiente a la caducidad".

La jurisprudencia dictada con posterioridad a la Ley 8/1999 continúa la corriente mayoritaria que declaró la anulabilidad de los acuerdos contrarios a cualquier precepto de la Ley de Propiedad Horizontal.

Dicha Ley de Reforma de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1.960 , parece reconducir la totalidad de los acuerdos comunitarios contrarios a la Ley a la impugnabilidad por los dueños en el plazo de un año, conjugando así, según la doctrina, el interés de la comunidad de propietarios de no ver amenazados de impugnación indefinidamente sus acuerdos (seguridad jurídica que redundará en el adecuado funcionamiento de la vida comunitaria), con el interés del propietario impugnante en no ver caducada en un muy breve plazo de tiempo su acción (en su primitiva redacción el art. 16.4 establecía un plazo de treinta días para el ejercicio de la acción de impugnación).

Por lo tanto, notificados los acuerdos tomados, mediante remisión del acta, el 16 de abril de 2009 y presentada la demanda de impugnación el 15 de abril de 2010, no puede considerarse caducada la acción ni, en consecuencia, aquéllos convalidados, pues el plazo de tres meses aplicado en la resolución recurrida y también incluido en el citado artículo 18.3 L.P.H . no resulta aplicable a los acuerdos contrarios a dicha Ley.

CUARTO.- Ninguna trascendencia práctica ha de tener sin embargo que la acción o acciones ejercitadas no estén caducadas. Ya hemos descartado que el actor no haya sido convocado a la Junta que pretendía anular. En relación con el concreto acuerdo relativo al TDT tiene razón en cuanto a las formas mas no en cuanto al fondo.

Resulta efectivamente inadmisible que en el desarrollo de una Junta ordinaria se proceda a tratar algún tema que no estuviera previamente incluido en el orden del día y que es precisamente lo que ocurrió con el relativo a la instalación del TDT, adoptado con ocasión del punto cuarto de aquél (ruegos y preguntas).

Los comuneros no tienen legitimación para decidir sobre el sometimiento a debate y votación de ningún punto no incluido en el orden del día. No pueden votar sobre algo sobre lo que no tienen poder de decisión, ya que esta opción caducó en el momento en que se procedía a la convocatoria de la Junta, habiendo tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo sobre esta cuestión en Sentencia de 10.11.04 , en la que la jurisprudencia exige que en el orden del día se consignen los asuntos a tratar en la Junta, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello, señala el Tribunal Supremo que no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas. De permitirse, se estaría sustrayendo del conocimiento del sometimiento a votación en la Junta de un tema a los Comuneros que tomaron la decisión de no asistir, o, incluso, de los que delegaron su representación a terceros.

Indudablemente, de impugnarse los acuerdos alcanzados en tales circunstancias, deberían ser anulados. Ahora bien, concurren en el caso circunstancias, reconducibles a la existencia de un verdadero abuso de derecho en el ejercicio de la acción, que nos llevan a la confirmación de la desestimación de la impugnación del acuerdo de instalación de la TDT. Así, dicho acuerdo venía impuesto por la proximidad del apagón analógico, que dejaría sin señal de televisión a la comunidad, de no ejecutar con rapidez las obras e instalaciones necesarias, sin que el Sr. Gabriel , a quien D. Roque , legal representante de Saty Comunicaciones, dijo haberle hecho en su piso la instalación, haya expuesto ninguna razón para impugnar el acuerdo fuera de la no inclusión del tema sobre el que versa en el orden del día. Falta de interés reconducible al ejercicio abusivo del derecho que, como queda dicho, nos lleva a la desestimación de la impugnación y a la confirmación en este extremo del fallo recurrido.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales del recurso derivadas deben ser impuestas a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gabriel contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ponferrada, en fecha 30 de septiembre de 2010 , en los autos de Juicio Ordinario nº 258/2010 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 2 de febrero de 2011 , la confirmamos en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición al recurrente de las costas procesales en la presente alzada ocasionadas.

Dese cumplimiento, al no tificar esta Sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.