Sentencia Civil Nº 91/2011, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 254/2010 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 254/2010

Procedimiento ordinario núm. 18/2009

Juzgado Primera Instancia 2 La Seu d'Urgell

SENTENCIA nº 91/11

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veinticuatro de marzo de dos mil once

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 18/2009 , del Juzgado Primera Instancia 2 La Seu d'Urgell, rollo de Sala número 254/2010, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2009 . Es apelante la demandada ANDORRANA DE PERFORACIONES ESPECIALES, S.L. , representado/a por el/la procurador/a MªANTONIA VILA PUYOL y defendido/a por el/la letrado/a MARIA CARMEN RUIZ GONZALEZ. La parte actora PROMOTORA MEDITERRANEA II, S.A., representado/a por el/la procurador/a ARES JENE ZALDUMBIDE y defendido/a por el/la letrado/a Javier Alonso Sancho no apela ni se opone al recurso de contrario. Es ponente de esta sentencia el/la Magistrado/a Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 23 de noviembre de 2009, es la siguiente: "

DECISIÓ

Estimo la demanda que ha interposat Promotora Mediterranea II, S.A contra Andorrana de Perforaciones Especiales, S.L. i condemno la demandada a satisfer a l'actora la quantitat de 18.518,24 euros.

Desestimo la demanda reconvencional.

L' esmentada quantitat reportarà l' interès legal des de la interposició de la demanda fins a la sentència, que s'haurà d'incrementar en dos punts des de la seva data i fins al seu total pagament.

Les costes s'imposen a la part demandada.

Notifiqueu aquesta sentència a les parts i preveniu-les que hi podran interposar recurs d'apel.lació, que s'haurà de preparar en un termini de 5 dies , d'acord amb l'article 457.2 de la Llei d'Enjudiciament Civil.

Uniu un certificat d'aquesta sentència a les actuacions originals.

Així ho pronuncio, ho mano i signo.[...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia, ANDORRANA DE PERFORACIONES ESPECIALES, S.L. interpuso un recurso de apelación que el juzgado admitió y , seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta audiencia, sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 8 de marzo de 2011 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de primera instancia estima la demanda en la que la mercantil Promotora Mediterránea II S.A. (PROMSA) reclama a la demandada Andorrana de Perforaciones Especiales S.L. (APESL) el precio de los suministros de mortero efectuados en los meses de marzo y abril de 2008, rechazando la "exceptio non adimpleti contractus" alegada por la demandada, al no haberse acreditado la mala calidad del material suministrado, y desestimando igualmente la demanda reconvencional al no haberse acreditado que la Resolución del contrato entre APSEL y la empresa CORSAN-CORVIAM derive de los defectos del material suministrado por PROMSA.

Contra esta Resolución se alza la demandada y reconviniente, APESL, alegando en primer término que la sentencia de instancia rechaza la tesis de esta parte porque no hay prueba documental de la reclamación formulada por las características defectuosas del material suministrado, de forma que la alegación de incumplimiento seria consecuencia de la reclamación judicial de la actorA lo cual, según sostiene esta parte, no es cierto , puesto que la falta de pago de las facturas posteriores al mes de febrero de 2008 deriva de la irregularidad detectada en el material suministrado, coincidiendo los problemas en la aplicación de la gunita con el requerimiento de CORSAN sobre los certificados de calidad, y la resistencia de la actora a remitirlos, constando en autos los innumerables escritos dirigidos por esta parte.

SEGUNDO.- Aunque la recurrente no invoca expresamente el error en la valoración de la prueba como motivo de apelación lo cierto es que esa es la base de esta primera alegación, referida a la prueba documental relativa a las reclamaciones planteadas. Pues bien, lo primero que cabe destacar es que en la Resolución recurrida no se descarta el planteamiento de la parte demandada por falta de constancia documental de las reclamaciones enviadas a la actora sino que se desestima el motivo de oposición al pago porque no se ha acreditado que el material suministrado fuera defectuoso, y en cuanto a las reclamaciones extrajudiciales se argumenta en la Sentencia que el documento nº2 de la contestación a la demanda es una comunicación de CORSAN a APESL pidiendo los certificados de calidad pero no consta que se hiciera llegar a la actora, y los documentos nº 3 a 5 se le envían cuando las facturas ya estaban vencidas e impagadas , y por las exigencias de CORVAN y no por un presunto descontento por mala calidad del producto.

Las alegaciones vertidas en el recurso no desvirtúan lo que indica al respecto el Resolución recurrida pues lo cierto es que el documento nº2 de continua referencia no consta remitido a la actora, y los documentos 3 a 5 se remiten una vez vencidas las facturas y suspendido el suministro. Además, en dichos documentos no se efectúa ninguna alegación concreta sobre defecto de calidad o cantidad, sino que únicamente se reclaman los certificados o resultado de ensayos con dosificación de cemento, granometría, etc. ,, no siendo hasta el 18-7-2008 cuando consta documentalmente que APESL alude (en un escrito dirigido no a la hoy actora, sino a la contratista principal CORSAN , documento nº13 de la contestación) a la "delicada cuestión en torno a la calidad del material suministrado que, prima facie, parecería no ser de la calidad y características del encargado...", y ya en el documento nº14, de fecha 1-10-2008 dirigido a PROMSA es cuando consta, por primera vez, que se alude al tamaño de los áridos y al resultado de las pruebas tomadas por esta parte, que comportaría una dosificación inferior a la solicitada.

Según los documentos nº 4 y 12 de la contestación el suministro se suspendió el último viernes del mes de mayo, si bien el Jefe de zona de la actora , Sr. Carlos María, explicó en el juicio que respecto de la demandada el suministro se suspendió en abril de 2008, por falta de pago (así consta también en el documento nº12, emitido por CORSAN) si bien con posterioridad a abril siguieron suministrando a nombre de dicho contratista general, CORSAN, que pagó sin problemas ni reclamaciones. Y en cualquier caso, lo verdaderamente determinante en el presente caso no son las reclamaciones efectuadas (que realmente no constan hasta el 28-5-2008, en el sentido dicho, es decir , únicamente pidiendo los resultado de ensayos) sino, obviamente, el resultado que arrojan las pruebas practicadas en cuanto a la mala calidad del material suministrado que, en su caso, permitiría acoger el motivo de oposición al pago que esgrime la demandada.

En este sentido no está de más recordar que lo que se invoca expresamente en el escrito de contestación a la demanda es la "exceptio non adimpleti contractus" alegando que la actora ofertó un producto y suministro otro , que ese flagrante incumplimiento fue la causa de múltiples problemas en la ejecución de los trabajos y fue uno de los motivos de Resolución de la relación contractual entre esta parte y CORSAN, y que, en definitiva, la inidoneidad e inhabilidad del producto para el fin previsto contractualmente comporta un incumplimiento contractual del vendedor , que le impide reclamar el precio del material suministrado. Con este planteamiento, y tras indicar que según la prueba pericial el perjuicio económico causado a esta parte asciende a 18.800 euros ("que deslegitima la reclamación de la actora y absuelve a mi principal del abono del precio") solicita la demandada la desestimación de la demanda, formulando seguidamente demanda reconvencional en la que, con base en el mismo incumplimiento contractual y el mismo perjuicio económico de 18.800 euros, insta la Resolución del contrato invocando los arts. 1.124 C.C. y 327 C.Co., reclamando la suma de 18.800 euros en concepto de daños y perjuicios. Y "...subsidiariamente, una vez establecidos los importes a favor de cualquiera de las partes, caso de considerarse la existencia de saldo a favor de PROMSA como consecuencia de la demanda inicial y estimando el "quantum" de los daños y perjuicios causados a APESL se establezca que la parte que resulte deudora en el saldo final, una vez fijadas dichas cantidades , pague a la otra la cantidad resultante".

TERCERO.- Lo anterior se expone porque este última pretensión, la subsidiaria , sería la única que podría llegar a tener cabida en el presente procedimiento, y ello porque, con independencia de lo que seguidamente se dirá en cuanto al pretendido incumplimiento contractual de PROMSA, lo que resulta incuestionable, por expresamente admitido, es que el mortero suministrado y cuyo precio de 18.518 ,24 euros reclama la actora ha sido utilizado para el fin que motivó su adquisición ( trabajos de acondicionamiento y ensanche de la carretera C-28, Esterri d'Aneu...) y aunque con el total suministrado (el ya abonado y el impagado) no se ha recubierto toda la superficie esperada lo cierto es que en la parte recubierta no consta ni se ha alegado que existan defectos ni que haya devenido inservible en todo ni en parte por lo que , en definitiva, en ningún caso podría apreciarse el "aliud pro alio", la inhabilidad ni la inidoneidad del material a que se alude en la contestación a la demanda y, por ende, no quedaría justificada esa causa invocada para la negativa al pago del material suministrado. Por el mismo motivo, tampoco cabría apreciar la efectiva concurrencia de la causa en la que se sustenta la Resolución contractual instada por vía reconvencional (art. 1.124 C.C .) sin perjuicio de que en caso de apreciarse que estamos ante un supuesto de cumplimiento defectuoso (contrato cumplido parcialmente) hubiera de determinarse el perjuicio ocasionado a la compradora (por la superficie no cubierta), porque lo que no es de recibo es que el mismo argumento sirva para justificar el impago y , al mismo tiempo , para fundar la Resolución contractual aprovechando la reconviniente todo el mortero suministrado (que no va ha restituir) y reclamando los perjuicios derivados de la pretendida falta de calidad.

La demandada aduce que la inidoneidad del producto resulta del hecho de que existe una enorme desviación entre el volumen de gunita o mortero suministrado y la superficie de aplicación recubierta por dicha gunita en la obra, de forma que en condiciones normales, y admitiendo unas pérdidas del 20%, el rendimiento mínimo sería de 6.800 m2 de superficie tratada, mientras que según la certificación de obra el total de gunita colocado asciende a 2.063,97 m2 según mediciones de obra, lo que representa un perjuicio de 18.800 euros por los 4.700 m2 de terreno que no han podido facturarse , atribuyendo la falta de rendimiento a que la dosificación de cemento en la gunita suministrada era inferior a la solicitada.

Pues bien, la relación contractual que une a las partes es la propia de un contrato de compraventa y suministro periódico de un determinado producto (mortero de proyección, en seco, para utilización según la técnica el gunitado) con unas características y una dosificación determinada -en este caso, según lo pactado se garantizaba una dosificación de 250 kgs. de cemento por m3 y 1.600 kgs. de árido por m3- por lo que el comprador podría rehusar el pago del precio que le reclama la contraparte tanto si no se efectúa la entrega de la cosa o no la pone a su disposición -"exceptio non adimpleti contractus"-, como si solamente se ha cumplido en parte o se ha tratado de cumplir de un modo defectuoso la obligación de entrega -"exceptio non rite adimpleti contractus"-.

La excepción de incumplimiento contractual, en su modalidad de cumplimiento defectuoso -"exceptio non rite adimpleti contractus" ha sido recogida en numerosas Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras en S.S.T.S. de 27-3-1991 , 8-6-1996, 22-10-1997 y 12-6-1998, con cita a su vez de otras muchas del Alto Tribunal que transcriben la doctrina sentada sobre esta materia; la primera de las citadas , de 27-3-1991, señala que: "los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así , en cuanto a la primera, los arts. 1466 , 1500.2, 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885, 8 junio 1903, 9 julio 1904, 10 abril 1924, 1 abril 1925, 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965, y respecto a la segunda, los arts. 1157 , 1.100 apartado último, y 1154 también C.C . (S 17 abril 1976); por otra parte, como dice la Sentencia de 13 mayo 1985, "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente esta condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación , haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - SS 21 noviembre 1971, 17 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 1979 -".

Abundando en esta cuestión, y como indica la ST.S. de 8 de junio de 1.996 : "la excepción de contrato no cumplido adecuadamente opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido solo en parte o de un modo defectuoso puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica , no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio".

En consecuencia, según esta doctrina (desarrollada fundamentalmente en torno al contrato de obra) si la cosa entregada no reúne las condiciones pactadas, el dueño de la misma puede solicitar que se subsanen los defectos sin abono de cantidad suplementaria o bien la reducción del precio en la proporción adecuada, pero sin que , en principio, se autorice la retención de la integridad de la prestación cuando la otra parte ha cumplido de modo defectuoso y lo omitido o lo mal realizado carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado para poder hablar de total incumplimiento. Esta sería la conclusión que habría de obtenerse en el presente caso si se acreditara el defectuoso cumplimiento de la actora por la entrega o suministro de un mortero con características o dosificación distinta de la pactada, si bien, como antes se decía esta conclusión sólo podría alcanzarse atendiendo a la pretensión subsidiaria que se plantea en la demanda reconvencional puesto que, en lo que se refiere a la demanda principal, lo que se invoca por la demandada para quedar eximida de pago es la "exceptio non adimpleti contractus" y la inhabilidad e inidoneidad del producto suministrado, y según lo dicho no concurren una ni otra porque se ha dado al mortero el destino previsto (no ha sido sustituido por otro) aunque su rendimiento no haya sido el que habitualmente correspondería en circunstancias óptimas.

CUARTO.- Sentado lo anterior , el problema surge en cuanto a la calidad del mortero suministrado en relación con que debía entregarse, según lo pactado. La Sentencia de primera instancia rechaza la pretendida falta de calidad al no haberse acreditado que la desviación entre el volumen de gunita suministrado y la superficie de aplicación recubierta con aquél derive de una mala calidad del material suministrado en seco, porque podría deberse tanto a una dosificación inferior a la solicitada, como a un suministro en cantidad inferior al pedido o a otros muchos factores, y según consta en los albaranes de entrega el material fue recepcionado por la parte demandada sin ninguna objeción.

Para rebatir esta conclusión probatoria la recurrente aduce que ha quedado justificado el origen de la muestra que fue objeto de análisis granulométrico por el laboratorio "Ensaya", y que las pruebas aportadas ratifican la existencia de un problema de ejecución directamente relacionado con el material suministrado por PROMSA, refiriéndose a la testifical del Sr. Fausto y a la pericial del Sr. Marcos quien ratificó en el juicio sus apreciaciones sobre la enorme desviación constatada entre la gunita suministrada y la superficie cubierta, el rendimiento que debería obtenerse en circunstancias normales, las pérdidas y las causas del desfase , considerando como tal (causa) la menor cantidad de cemento respecto de la pactada., teniendo en cuenta también el resultado del ensayo efectuado. Añade la apelante que la firma del albarán sólo acredita su recepción en obra, que el problema se manifiesta una vez aplicado el producto, que el cese del pago se produce porque no es idóneo el material (se abonaron todas las facturas anteriores) , y que el perito de la actora no ofrece una razón cierta sobre la causa de tan importante desproporción.

De lo anterior se desprende que lo que nuevamente se cuestiona no es otra cosa que la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de instancia. Cuando se invoca este motivo de recurso esta Sala viene indicando de forma reiterada que la existencia de un error en la apreciación de la prueba como motivo de apelación sólo podrá prosperar cuando , examinada la resultancia probatoria, las inferencias o conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo sean ilógicas, absurdas o irracionales o cuando haya dejado de considerar como prueba objetiva alguna que las contradiga, sin que este motivo de recurso pueda servir para sustituir el imparcial y objetivo criterio valorativo del Juzgador de instancia por el más parcial e interesado criterio del recurrente. En el supuesto enjuiciado no advierte la Sala la concurrencia de ninguna de aquéllas situaciones que permitirían modificar en esta alzada la decisión de la Juzgadora de instancia puesto que ha analizado y valorado debidamente el material probatorio, en especial -como no podía ser de otra forma dada la naturaleza de la cuestión debatida- los informes periciales, y las conclusiones que extrae se ajustan debidamente al resultado que arrojan las pruebas practicadas, por lo que no pueden tildarse de ilógicas, arbitrarias o irracionales.

En primer lugar, y por lo que refiere al origen de la muestra analizada y al documento nº6 de la demanda , además de que el resultado de dicho análisis nada aclara sobre la dosificación o cantidad de cemento por metro cúbico (véanse en este sentido las precisas explicaciones del dictamen pericial del Sr, Jose Enrique y sus aclaraciones en el acto de juicio) resulta que surgen dudas más que fundadas sobre la fecha en que se tomó la muestra y, lo que es más relevante, su efectiva correspondencia con el producto suministrado por la actora. En el referido documento nº6 de la contestación , "resultado de análisis" emitido el 19-6-2007 (suponemos se trata de un error y el año correcto sería 2008) consta como "fecha de toma: 16/06/2008" , por lo que ha de entenderse que ésta sería la fecha en que se obtuvo la muestra que es objeto de análisis o, cuando menos, la fecha en que se entregó en el laboratorio. El testigo Don. Fausto manifestó en el juicio que extrajo la muestra del muro tres y que se la dio Don. Marcos, y que cogió dicha muestra durante la descarga del camión, sin poder precisar la fecha. Por su parte el perito Don. Marcos también señaló que la muestra se la entregó Don. Fausto, y tras indicar que el problema está en que no puede asegurar que esta muestra proceda de un concreto camión (aunque confía en el buen hacer de quien se la entregó) acabó manifestando ante la pregunta de si puede tratarse de una muestra tomada en el mes de abril y entregada en el laboratorio en el mes de junio, "que no puede ser, porque mandó coger las muestras en el mes de mayo, luego sería de esas fechas". Estas manifestación resulta coherente , en lo que lapso temporal se refiere, con lo que consta en su informe en el sentido que "en mayo de 2008 se me encargó..., "de acuerdo con la certificación de obra correspondiente a abril de 2008 (factura 3008 de 20/05/2008)..., "se recomendó la toma de muestras de gunita recibida en obra...", pero no puede obviarse que la actora suspendió totalmente el suministro el último viernes del mes de mayo (documentos nº 4 y 12), y se ignora donde y cómo se conservó la muestra hasta la fecha de toma (16-6) que consta en el resultado del análisis, y lo que es más importante, como pone de manifiesto el informe Don. Jose Enrique no consta que se consignara en la muestra analizada ningún dato sobre el nombre de la empresa, matrícula del camión , número de albarán, hora de la toma, etc, datos todos ellos que deberían haberse constar para tener unas mínimas garantías, siendo que en los mismos albaranes aportados con la demanda se aprecia la existencia en todos ellos de un apartado específico destinado al "control de qualitat" (que deberá rellenarse, en su caso), y en el reverso de los mismos albaranes se establecen los pasos a seguir para la realización de comprobaciones y toma de muestras, explicando Don. Jose Enrique que aunque las Instrucciones y normas UNE se refieren al hormigón preparado pero a falta de otra legislación específica sirven perfectamente como referencia para el mortero seco para proyectar. Ninguno de estos pasos se siguió en la toma de la muestra , y el perito Don. Jose Enrique descarta que a través de dicho análisis pueda determinarse la cantidad de cemento, por lo que difícilmente puede atribuírsele el definitivo valor probatorio que pretende conferirle la recurrente, quien además incurre en flagrantes contradicciones pues según el documento nº14 las muestras se habrían tomado "vistos los desprendimientos de gunita durante la proyección", lo que resulta contradicho por Don. Fausto quien manifestó que el rechazo era muy poco, el normal al gunitar.

Las alegaciones de la recurrente evidencian su particular interés en que prevalezcan las conclusiones del perito Don. Marcos, obviando interesadamente que resultan claramente contradichas por el perito Don. Jose Enrique -las mediciones deben realizarse durante la recepción y no sobre mediciones de obra ya ejecutada; el proceso de ejecución es ajeno al suministrador , influyen factores humanos y también la temperatura y la humedad; no puede establecer una comparación entre el material suministrado, en seco, y el material aplicado en obra , la masa endurecida porque se trata de un producto distinto; el rechazo puede llegar al 40-50%- y que el propio Don. Marcos no descartó que la desviación pueda deberse a otras causas o factores (a las que expresamente se refirió el perito Don. Jose Enrique ), indicando además el Don. Marcos que evidentemente esa desviación o desfase no puede ser de los dos últimos meses (las facturas impagadas datan del 15 de marzo al 30 de abril de 2008) lo cual nuevamente choca con la tesis de la apelante cuando afirma que hasta esa fecha abonó todas las facturas y dejó de pagar al detectarse las irregularidades (ya se ha dicho anteriormente que el material no puede calificarse como inidóneo), cuando en realidad resulta que la desviación, de ser tal, debería haberse detectado desde el principio.

La relación contractual comenzó en el mes de julio de 2007 y hasta el 15-3-2008 ya se habían suministrado, y abonado, 658 m3 de mortero en seco (documento nº 18 de la contestación) por lo que según los cálculos que propugna Don. Marcos el deficiente rendimiento debería haberse detectado, y reclamado, mucho tiempo atrás a la vista de las mediciones y certificaciones de obra emitidas periódicamente , pese a lo cual la demandada siguió recibiendo el material y firmando los albaranes de total conformidad, incluidos aquéllos que finalmente han sido impagados porque, según dice, se había detectado la irregularidad. Y en este punto, puesto que estamos ante un suministro y compraventa mercantil (arts. 325 y siguientes del Código de Comercio ) y la demandada invoca no sólo el art. 1124 C.C . sino también el art. 327 del Código de Comercio, serían de aplicación los plazos de caducidad que establecen los arts. 336 y 342 del C.Co . para poder denunciar los vicios o defectos de calidad o cantidad en las mercancías recibidas, estableciendo el referido el art. 342 C.Co (en caso de vicios internos de la cosa) un plazo de treinta días desde la entrega de la mercancía para que el comprador pueda efectuar la denuncia o protesta formal que le permitirá posteriormente ejercitar, en el plazo de seis meses, las acciones correspondientes por vicios en la cosa comprada (ex arts. 1.484 , 1.486 y. 1.490 del Código Civil ). En el presente caso no consta haberse cumplido el requisito de la denuncia o formal protesta en plazo sino que además la demandada anuncia el ejercicio de acciones legales en fecha 4-6-2008 (genéricamente, por la falta de suministro, documento nº4 de la contestación), pero no las ejercita hasta la fecha de contestación a la demanda, el 6 de marzo de 2009 , transcurridos en exceso aquéllos seis meses.

Por último, en cuanto a las "precisiones" a las que se alude en el recurso, no se trata propiamente de conclusiones periciales sino de alegaciones de la parte demandada que se limitan a transcribir literalmente el contenido del documento nº14 de la contestación a la demanda, por lo que nada nuevo añaden a lo ya expuesto.

QUINTO.- La misma suerte desestimatoria han de correr las alegaciones relativas a la pretensión planteada por vía reconvencional pues nuevamente se sustentan en el inidoneidad del producto suministrado , y ya se ha dicho que el producto se destinó al fin pretendido y que no ha quedado acreditado el defecto de calidad en que funda sus pretensiones la recurrente. En la demanda reconvencional se insta la Resolución del contrato por incumplimiento contractual y se reclaman los daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento, por lo que fallando la premisa mayor la consecuencia obligada ha de ser la desestimación de esta demanda reconvencional, sin olvidar que tampoco ha quedado acreditado que la resolución de la relación contractual entre APESL y CORSAN-CORVIAM se produjera por el incumplimiento de las obligaciones contraídas por PROMSA. El documento nº12 de la contestación evidencia claramente los causas de aquélla Resolución contractual, y por cierto, también vendría a poner de manifiesto algunas de las causas a que se refería el perito Don. Jose Enrique que podrían influir en un rendimiento inferior al esperado, pues según dice dicho documento la contratista principal había detectado, entre otros muchos problemas, horarios y producción insuficiente, reiteradas averías de maquinaria , llegándose a producir socavación de muros por no gunitarse a tiempo.

SEXTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante (art. 398-2 de la L.E.C. ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ANDORRANA DE PERFORACIONES ESPECIALES S.L. contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº2 de los de La Seu d'Urgell en los autos de Juicio Ordinario nº 18/09 CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta Sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. magistrado ponente , celebrando audiencia pública. DOY FE.