Sentencia Civil Nº 91/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 782/2010 de 28 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00091/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 782 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1381 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de MADRID

PONENTE: ILMA. SRA. Dª TERESA FERNÁNDEZ DE CÓRDOBA Y PUENTE VILLEGAS

APELANTE: Amelia

PROCURADOR: MARIA DE LOS REYES PINZÁS DE MIGUEL

APELADO: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

PROCURADOR: MANUEL INFANTE SANCHEZ

En MADRID, a veintiocho de febrero de dos mil once.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMA. SRA. Dª TERESA FERNÁNDEZ DE CÓRDOBA Y PUENTE VILLEGAS

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante Dª Amelia representada por la Procuradora Sra. de los Reyes Pinzás de Miguel y de otra, como apelada demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representada por el Procurador Sr. Infante Sánchez, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Dª TERESA FERNÁNDEZ DE CÓRDOBA Y PUENTE VILLEGAS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid, en fecha 11 de febrero de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada Amelia .contra BBVA, condeno a las costas del procedimiento causadas en esta instancia.".

SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de febrero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por DÑA Amelia , se formula recurso de apelación frente a la resolución de instancia, Sentencia desestimatoria de la demanda planteada por la ahora apelante contra la entidad bancaria BBVA, sobre reclamación de cantidad ascendente a la cuantía de 13.725,85 euros, por los daños y perjuicios que manifiesta la actora ha sufrido como consecuencia de recibir un incorrecto asesoramiento por el personal del banco demandado en la operación financiera de compra de una vivienda, motivo por el cual considera perdió las cantidades entregadas en concepto de arras antes de la formalización de la Escritura Pública de compraventa de la que decidió desistir al no poder afrontar los gastos extraordinarios de la operación.

SEGUNDO .- Pasando a contestar los motivos objeto de recurso alegados por la actora DÑA Amelia , no resulta controvertido y se ha acreditado debidamente, que ha abonado todas las cantidades que recoge en su escrito de demanda en concepto de gastos de estudio por operación Hipotecaria, Arras, y Señal, ascendentes a 13.000 euros (3.000 y 10.000 euros de arras penitenciales; 397,85 euros de tasación de la vivienda; y 300 euros de gastos de estudio bancario), para la compraventa del inmueble situado en la Calle Marcenado nº 38, 3º A, de Madrid (por un precio de 365.000 euros, folio 21); de lo que posteriormente Desistió.

Según manifiesta DÑA Amelia el motivo de sus desistimiento fue porque no podía afrontar los gastos extraordinarios (escrituras, impuestos y tributos) de la operación que se enteró tendría que abonar en el momento de asistir a la Notaría para formalizar la Escritura Pública de Compraventa sobre la citada vivienda, ascendentes a 35.000 euros, que se deberían de sumar a la cantidades establecidas en la propuesta de compraventa. Considera que existe una infracción del derecho de información del cliente, que va en contra de la Ley de Consumidores y Usuarios; así como de la Circular del Banco de España 8/1.990 que establece la obligación de recoger documentalmente los gastos.

Por la parte demandada y apelada la entidad bancaria BBVA, no se ha apelado la resolución de instancia, y se ha solicitado su Confirmación; por lo que al no haber mantenido ante esta 2ª instancia las excepciones planteadas en su escrito de contestación a la demanda, no cabe realizar contestación alguna en dicho sentido.

TERCERO .- Por la parte demandada BBVA en su escrito de contestación a la demanda, se manifiesta que no tiene obligación legal de detallar todos los gastos e impuestos sobre la vivienda objeto del préstamo y de litigio, por escrito; ya que considera que solo es necesario reflejar el tipo de interés aplicable y las condiciones financieras. Que es suficiente en la mención de la oferta vinculante incluir, que todos los gastos e impuestos son de cuenta del cliente; y que siempre le dijo a la actora que estaría en torno al 10% del total de la operación. Extremos que fueron ratificados por el Director de la Sucursal bancaria que tramitó el Préstamo D. Enrique , en su declaración realizada en el acto del Juicio, donde ratificó que el banco solo realiza el estudio financiero y que es cierto que informó a la actora de los gastos financieros (como ha comprobado La Sala ante el visionado de la grabación del Juicio).

Consta acreditado que la actora por los hechos ahora enjuiciados, presentó una reclamación ante el banco BBVA, Defensor del cliente (documento 10 de la demanda, folio 38); y que por dicho banco en su Resolución de fecha 4 de junio de 2.007, se reconoce que todo parece indicar que la entidad facilitó a su cliente una cifra de gastos inferior al coste real de la operación contratada; y al no facilitar una información adecuada sobre el coste de la Operación, incidió en que la Sra. Verónica pudiese sopesar convenientemente otras alternativas de financiación, considerando por ello que debe de ser resarcida de las consecuencias de no haber podido disponer de toda la información en 300 euros, y además le devolvería la comisión de gastos de estudio 300 euros más (folios 44 y 48, documento nº 11).

Interpretando esta Sala que con dicha Resolución y su contenido, no se puede considerar que exista reconocimiento de los hechos alegados en la demanda, sino únicamente voluntad de contentar al cliente por no facilitar la información adecuada; pero que ello no puede entenderse en el sentido que pretende la demandante, consistente en que la actuación del Banco, es la que ha determinado que la actora Dña Amelia por dicho motivo no haya podido adquirir el inmueble.

Debiendo de añadirse a dicho criterio, que la actuación del banco no se puede entender como causa del desestimiento de la demandante, del negocio de compraventa de la vivienda; cuando los gastos de la repercusión tributaria que correspondan, depende de la voluntad y los pactos establecidos entre las partes, vendedora y compradora.

Recogiendo el documento nº 2 de la demanda, denominado PROPUESTA DE CONTRATO DE COMPRAVENTA DE INMUEBLE, firmado por la actora con fecha 10 de junio de 2006 (folio 21), expresamente en su apartado 3), que todos los gastos serán de la parte compradora, excepto la plusvalía que será por la parte vendedora; por lo que la demandante conocía que los gastos extraordinarios serían de su cargo, y se encuentra vinculada por dicha aceptación, en aplicación de lo establecido en el artículo 7 del Código Civil con respecto a la doctrina de los propios actos con la imposibilidad que conlleva el no poder contradecir una conducta de claro y explícito reconocimiento de voluntad, que causan estado y son vinculantes ( STS 25-10-2.000 ).

CUARTO .- Resultando en el presente supuesto de aplicación la conocida y reiterada doctrina jurisprudencial emanada al efecto, recogida en el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil con respecto a la carga de la prueba ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10 de mayo de 1990 , 17 de febrero de 1992 , 30 de abril de 2008 , y 16-7-2009 , entre otras; y Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de fechas 27 de febrero 2007 , 13 de marzo de 2007 , 27 de marzo de 2007 , 3 de abril de 2007 , 17 de abril de 2007 , 25 de julio de 2007 , 10 y 19 de diciembre de 2007 , de la sección 11 de fecha 21 de marzo de 2008, recurso 218/2007 , de la sección 12 de fecha 3 de abril de 2008 recurso 638/2006 , de la sección 20 de fecha 23 de abril de 2008 recurso 839/2006 , de fecha 21 de abril de 2008 en el recurso 20/2007 , 15 de abril de 2008 , de la sección 13 de fecha 7 de julio de 2009 en el recurso 679/2008 , de la sección 20 de fecha 8 de julio de 2009 en el recurso 172/2008 , y de la sección 25 de fecha 16 de julio de 2009 en el recurso 696/2008 , entre otras). No puede admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios, y si los demandados no se limitan a negar los hechos, constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos u obstativos, al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 13 de diciembre de 1989 ); y finalmente que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde unos principios inflexibles sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de julio de 1988 y 17 de julio y 23 de septiembre de 1989 ), debiendo de puntualizarse este artículo no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de su carga en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma, es decir las reglas del "onus probandi", pudiendo valorar los órganos jurisdiccionales la prueba existente tomando en cuenta para ello obren en autos ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 12 de marzo de 1988 , 18 abril de 1990 , 23 de octubre de 1991 y 17 de abril de 1999 entre otras). La carga de la prueba prevé en quien recaen las consecuencias de la falta de prueba de hechos base de las pretensiones alegadas, en orden a quien debe de probar y que debe de probar, sino que la parte sufre las consecuencias de la falta de prueba de los hechos que constituyen el fundamento de su pretensión, resultando conocida la frase doctrinal "el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba", debiendo determinarse en consecuencia la parte que ha de soportar las consecuencias de esta falta de prueba.

Sin que la actora haya acreditado que haya sido la actuación de la entidad bancaria demandada la que haya determinado su decisión de desistir con la formalización del contrato de Compraventa del inmueble que tenía previsto.

Por lo que entendemos que debe de desestimarse la demanda, y confirmarse la Sentencia de Instancia, pero por los fundamentos jurídicos que se han establecido y desarrollado anteriormente.

QUINTO .- Con respecto a las costas de ambas instancias, al haberse desestimado tanto la demanda como el recurso de apelación, a tenor de lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC , serán a cargo de la parte actora y apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DÑA Amelia , contra la Sentencia dictada con fecha 11 de febrero de 2.010, por el Juzgado de 1ª instancia nº 5 de Madrid, en el Juicio Ordinario 1381/08. Confirmando la expresada resolución; con condena de las costas causadas en ambas instancias a la parte actora y apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.