Sentencia Civil Nº 91/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 115/2010 de 28 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00091/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7001700 /2010

RECURSO DE APELACION 115 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 397 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 89 de MADRID

De: Miriam

Procurador: ALICIA MARTÍN YAÑEZ

Contra: Feliciano , RECREATIVOS GARFER, S.L.

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, MARTA DOLORES MARTÍNEZ TRIPIANA

Ponente : ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

SENTENCIA Nº 91

Magistrados:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ

ILMA. SRA. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil once. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los

Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 397/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 89 de Madrid, seguidos entre partes de una, como demandante-apelado, RECREATIVOS GARFER, S.L., representado por la Procuradora DOÑA MARTA DOLORES MARTÍNEZ TRIPIANA, de otra, como demandado- apelante, DOÑA Miriam , representada por la Procuradora DOÑA ALICIA MARTÍN YÁÑEZ y de otra, como demandado-apelado, DON Feliciano , SIN REPRESENTACION PROCESAL EN ESTA ALZADA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid, en fecha 26 de octubre de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Debo estimar y estimo parcialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por RECREATIVOS GARFER, S.L. (ostentado su representación DOÑA MARTA DOLORES MARTÍNEZ TRIPIANA); contra DON Feliciano (procesalmente rebelde) y contra DOÑA Miriam (actuando por medio de DOÑA ALICIA MARTÍN YÁÑEZ), y en su virtud:

PRIMERO.- Declaro resuelto el contrato que otorgaron las partes el día 7 de octubre de 2003, cuya plasmación documental se acompañó con el número dos de la demanda.

SEGUNDO.- Condeno a los codemandados al pago solidario a la actora de la suma de DIEZ MIL EUROS, con los intereses generados por dicha cifra desde la interpelación judicial.

No se realiza imposición de las costas devengadas en este proceso a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Doña Miriam , que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de Febrero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, dando lugar a la resolución del contrato y condenando al abono de parte de la indemnización solicitada, en base a que los demandados han incumplido el contrato y en base al ejercicio de la facultad moderadora de los tribunales sobre las cláusulas de penalización.

Frente a dicha resolución, la codemandada personada Dª. Miriam formula recurso de apelación en el que alega, en primer lugar, error en la valoración de la prueba, al no haber tenido en cuenta el juzgador de instancia que los demandados realizaron el traspaso del local a los Sres. D. Salvador y Dª Clemencia , los cuales se subrogaron en el contrato de explotación de las máquinas tragaperras con el conocimiento y consentimiento de la entidad demandante, que continuó efectuando la recaudación de las máquinas con los nuevos titulares del negocio hasta junio de 2009; por lo que el contrato quedó resuelto no por voluntad de los demandados sino de la demandante; y, en segundo lugar, alega que en la sentencia se han vulnerado preceptos de carácter sustantivo de la normativa de contratos, relativos al nacimiento, interpretación y eficacia de los contratos, así como del enriquecimiento injusto y la buena fe.

SEGUNDO. Sobre la valoración de la prueba respecto de la subrogación en el contrato de arrendamiento de máquinas.

Puesto que la controversia gira en torno a si los demandados han incumplido o no el contrato de arrendamiento de máquinas tragaperras suscrito con la demandante el día 7 de octubre de 2003, conviene poner de relieve el pacto que en concreto ha podido ser objeto de conculcación.

En la cláusula 3ª, párrafo cuarto , de dicho contrato se estipuló en concreto lo siguiente:

"En caso de venta, traspaso o cesión del establecimiento, los titulares actuales pactarán con el nuevo la continuación de las máquinas en el mismo, en las condiciones aquí convenidas ; pues, de lo contrario, se produciría la resolución anticipada del contrato, en cuyo caso, sus titulares se obligan a abonar a la empresa operadora el duplo de la cantidad total convenida en la cláusula segunda , que les entregó en concepto de prima de instalación de máquinas, como abono de daños y perjuicios causados, computados en base a los extremos que se describen en el último párrafo de esa cláusula".

No se ha discutido por los demandados el hecho del traspaso del negocio . Lo único que alegan en su defensa -para tratar de soslayar o evitar los efectos perjudiciales de la cláusula anterior- es que dicho traspaso se hizo con el consentimiento de la entidad demandada.

Pero, del resultado de la prueba no queda acreditado que la parte actora haya dado su consentimiento a tal subrogación. Desde luego no la ha habido por escrito. Ni hay prueba de que la subrogación verbal se haya hecho ni haya sido consentida por la actora. Lo natural hubiera sido que si el arrendamiento original de las máquinas se hizo por escrito , la subrogación (que se dice que se produjo) se hubiera hecho también por escrito, máxime cuando estaban por medio obligaciones tan importantes como la de la posible devolución a la arrendadora de las cantidades entregadas como prima de instalación de las máquinas.

Trata de apoyar su tesis la demandada en el hecho de que, con posterioridad al traspaso del negocio, la actora continuó retirando la recaudación de las máquinas . Pero eso es un hecho lógico, derivado de los derechos que la actora tenía sobre las máquinas. Sería absurdo pensar que, porque los demandados se retirasen del negocio, la demandante fuese a perder sus derechos sobre unas máquinas que eran de su propiedad y que había arrendado e instalado en el local del negocio. La modificación de la situación, además, no la había provocado la arrendadora, sino los arrendatarios de las máquinas. Y el Código Civil en su artículo 1.205 dispone que

"La novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor".

Y aunque es cierto que la jurisprudencia admite casos en que esa novación puede llevarse a cabo de manera tácita, mediante actos concluyentes, ya hemos visto que el hecho de retirar la recaudación (a la que no había dejado de tener derecho) no es un hecho concluyente , sobre todo cuando se está ante un contrato de un cierta complejidad y con un entrecruzamiento de obligaciones de una entidad económica importante.

No hubo, pues, error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia. Y el motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO. Sobre la infracción de normas sustantivas.

Las conclusiones a que llega la sentencia, después de la acertada valoración de la prueba por parte del Juez de instancia, no permiten ver infracción alguna de la normativa de contratos. El contrato ha sido reconocido a todos sus efectos (art. 1.254 y ss. CC ), pues no se ha puesto en discusión ninguna de sus cláusulas. Y la interpretación que de ellas se ha hecho en la sentencia ha sido de lo más respetuosa con los principios de literalidad e intencionalidad (art. 1.281 y ss. CC ), no exigiendo más de lo que las partes expresaron en el contrato ni desviándose de las consecuencias que las mismas partes aceptaron.

Incluso ha echado mano el juez de instancia de la facultad moderadora en la aplicación de las cláusulas penales que le otorga la ley en el artículo 1.154 CC . Cosa con la que ha estado de acuerdo, incluso, la parte actora, a pesar de que podía haber frustrado en parte sus expectativas de la demanda.

Ni tampoco puede atisbarse vulneración alguna del artículo 7 CC , por quebrantamiento de la buena fe o por enriquecimiento injusto, ya que la acción ejercitada por la demandante proviene de los derechos que le otorgaba el contrato suscrito con los demandados. Y, como dice el principio general del derecho, quien usa de su derecho no daña a nadie.

De forma que, al no haber infracción legal alguna, el motivo debe desestimarse, y debe confirmarse la sentencia apelada.

CUARTO. Costas procesales.

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Miriam frente a RECREATIVOS GARFER, S.L. Y DON Feliciano contra la sentencia de fecha 26 de Octubre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a