Sentencia Civil Nº 91/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 21/2011 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00091/2011

SENTENCIA NÚMERO 91-2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veintidós de febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000476 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 21/2011, en los que aparece como parte apelante D. Daniel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MERCEDES NASARRE GIMENEZ, asistido por el Letrado D. SANTIAGO GIMENO GARCIA, y como parte apelada Dª Maribel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA BELEN GABIAN USIETO, asistido por el Letrado D. SONIA GONZALEZ MUÑOZ, en cuyos autos en fecha 18 de octubre de 2010 recayó sentencia que desestimaba la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por D. Daniel contra doña Maribel , debo declarar y declaro la plena subsistencia de las medidas adoptadas por Sentencia de divorcio de fecha 10 de julio de 2008, que aprobó el convenio regulador de fecha 12 de mayo de 2008, sin que proceda ninguna modificación en las mismas.

Procede imponer las costas procesales causadas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición de dicho recurso, del que se dio traslado a la parte demandada que presentó dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevo documento por la parte demandada se acordó por Auto de esta Sala de fecha 20 de enero de 2011 su unión a las actuaciones. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de febrero de 2011.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en el presente procedimiento sobre modificación de medidas (Art. 775 LEC ) es objeto de recurso por la representación del demandante (Sr. Daniel ) que en su escrito de interposición considera (Art. 458 LEC ) que proceda la sustitución de la estipulación 4ª del Convenio regulador pactado en su momento por la siguiente "CUARTO- PENSIÓN COMPENSATORIA POR DESEQUILIBRIO ECONOMICO A FAVOR DE UNO DE LOS CONYUGES.-

I.- En base a las percepciones económicas percibidas por los cónyuges y la residencia de la Sra. Maribel en el domicilio conyugal, sin pago de alquiler, y en tanto resida en el mismo, no se fija pensión compensatoria alguna a su favor.

Subsidiariamente:

II.- Para el supuesto de que la Sra. Maribel deje de residir en el domicilio conyugal, quedando éste libre para su alquiler a terceras personas o para su venta, se fija una pensión compensatoria a favor de la esposa Sra. Maribel por importe de 300,00 € mensuales, sin perjuicio de la participación en la mitad de los ingresos percibidos por el alquiler, o la venta en su caso.

III.- Para el supuesto de que -por acuerdo entre las partes- quien ocupe la vivienda conyugal fuera el Sr. Daniel , éste además de la pensión compensatoria de 300,00 € abonará mensualmente otros 300,00 € en concepto de renta.

IV.-En caso de volverse a modificar la situación económica de cualquiera de los cónyuges por devenir a mejor fortuna se volvería a modificar ésta de forma proporcional.

V.- Dicha pensión será abonada en los siete primeros días de cada mes, actualizándose anualmente con aplicación del IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística, o por el coeficiente actualizador u organismo que venga a sustituir el anterior, a contar desde la firma del presente Convenio."

Todo ello por haberse modificado las circunstancias concurrentes de manera sustancial.

SEGUNDO.- La modificación de las medidas (art. 90,91 y 100 del C.Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga a la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas (art. 217 L.E.C .)

TERCERO.- La cláusula 4ª del Convenio regulador de 12/5/2008 aprobada por sentencia de divorcio de 10/6/2008 expresamente indicaba: "CUARTO.- PENSIÓN COMPENSATORIA POR DESEQUILIBRIO ECONÓMICO A FAVOR DE UNO DE LOS CÓNYUGES.- Se fija una pensión compensatoria a favor de la esposa Sra. Maribel por importe de 575,00€ mensuales, en base a las percepciones económicas que manifiestan percibir los cónyuges, concretamente de 2.300 € el esposo (percepciones de la empresa donde trabaja) y 600 € las esposa (413 € de pensión y 187 de rentas en calidad de copropietaria de un piso sito en calle Segovia de esta ciudad). Pensión que se mantendrá hasta la modificación de la situación económica de cualquiera de los cónyuges, incluido el supuesto de que el esposo deje de percibir cantidades por horas extraordinarias, cese en la actividad laboral, perciba desempleo, pensión o cualquier tipo de ayuda, en cuyo caso, y previo aviso fehaciente al otro cónyuge de los justificantes de las percepciones reales, se modificará la pensión de forma proporcional al cálculo efectuado en la presente. En caso de volverse a modificar la situación económica de cualquiera de los cónyuges porque devinieran a mejor fortuna, se volvería a modificar la pensión de forma proporcional. Dicha pensión será abonada los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente con aplicación del IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística, o por el coeficiente actualizador u organismo que venga a sustituir el anterior, a contar desde la firma del presente Convenio."

Igualmente la cláusula 1ª del mismo Convenio contemplaba literalmente: "PRIMERO.- VIVIENDA CONYUGAL. Respecto de la que fue vivienda conyugal, bien consorcial, y el cuarto trastero número NUM000 , de la CALLE000 número NUM001 - NUM002 , 50.015 Zaragoza se adjudica su uso y disfrute a la esposa, Sra. Maribel , hasta el 01 de septiembre de 2009, en los términos y plazos estipulados a continuación, asumiendo ésta, y durante estos periodos, la totalidad de gastos derivados y vinculados a la posesión de la misma, ya que los que gravan la propiedad serán abonados al 50% entre ambos comparecientes, como el Impuesto de Bienes Inmuebles, o derramas extraordinarias. Así se incluyen a modo ejemplificativo los gastos de luz, agua, servicios, impuestos y tasas municipales, y cualesquiera otros que se puedan devengar con posterioridad a la fecha de este documento, exonerando de cualquier obligación económica al Sr. Daniel .

La adjudicación del uso y disfrute de la casa a la esposa se hace extensivo a la totalidad del ajuar doméstico y muebles existente en la misma a la fecha de firma de este documento.

Que llegada la fecha de uno de septiembre de 2009 se procederá a la venta de la vivienda por el precio fijado en un informe de tasación emitido por un tasador oficial de citada fecha (y en caso de no haber acuerdo en su designación o precio, por el importe medio del resultado de la tasación oficial que presente cada una de las partes).

Durante el tiempo que transcurra desde la puesta a la venta de la vivienda y el trastero y hasta la formalización de la misma (que como máximo se deja estipulado en fecha 01 de septiembre de 2011) si la esposa decidiera seguir viviendo en el piso podrá hacerlo en los términos previstos en los anteriores párrafos.

Cualquiera de los cónyuges podrá optar por adquirir la vivienda en las condiciones estipuladas a partir de la fecha señalada de uno de septiembre de 2009. En el supuesto de que quieran ambos acceder a la compra, se adjudicará al que ofrezca mayor importe, realizando esta operación en plica cerrada y ante notario, y en el plazo máximo de un mes desde la fecha de requerimiento fehaciente de cualquiera de los cónyuges.

Si llegada la fecha de 01 de septiembre de 2011, finalizado el periodo de prórroga de uso -en su caso- a favor de la esposa y si no se hubiera procedido a la venta de la vivienda y del trastero a favor de tercero, o de alguno de los cónyuges, se procederá continuar la venta por un año siguientes y sucesivos rebajando su precio hasta un máximo del 10% del valor de tasación hasta la fecha efectiva de venta.

En caso de que los cónyuges estén interesados en el alquiler de la vivienda podrán optar al mismo, y se adjudicará al que ofrezca mayor importe, realizando esta operación en plica cerrada y ante notario, y en el plazo máximo de un mes desde la fecha de requerimiento fehaciente de cualquiera de los cónyuges.

A partir de la fecha de rescisión del contrato de arrendamiento en su caso suscrito podrá cualquiera de las partes cesar en la indivisión y solicitar la misma.

Todo ello, sin perjuicio, respecto a la titularidad de la casa y del ajuar doméstico y muebles, perteneciendo a ambos en un 50%, debiendo repartirse en igual porcentaje el resultado de su venta en el momento que se lleve a efecto."

CUARTO.- Respecto de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta que el recurrente ha pasado a ser pensionista por jubilación percibiendo sobre los 1.547,29 € mensuales por 14 pagas no obstante es cierto que como afirma la parte apelada la retención del 17% sobre la pensión no permite tener la seguridad de que esos son sus únicos ingresos, a parte de que la jubilación fue voluntaria (folio 101), es cierto que los ingresos de la recurrida por alquiler son ligeramente superiores a la fecha de la presentación de la demanda, aun cuando en la actualidad se afirme que el contrato de alquiler se ha cancelado, tampoco constan los ingresos del entorno del apelante, configurando todas las circunstancias concurrentes procede reducir la pensión compensatoria a 475 €/mensuales con efectos desde la próxima mensualidad de Marzo.

QUINTO.- En cuanto el uso del domicilio familiar la cláusula primera del convenio establecía para la esposa un límite para el 1/09/2011 así con la posibilidad de alquilar la vivienda uno de los cónyuges a partir de dicha fecha, es obvio que en modo alguno permitía a la demandada permanecer en el uso exclusivo de la vivienda por lo que esta cuestión estaba prevista en el convenio y no necesita pronunciamiento alguno debiendo estar las partes a lo pactado o acordar de común acuerdo lo que estimen pertinente.

SEXTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en ambas instancias (Art. 394 y398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Daniel frente a la sentencia de fecha 18 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Zaragoza en autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 476/2010, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de reducir la pensión compensatoria a 475 €/mensuales a partir de la próxima mensualidad de Marzo. Se confirma la sentencia en el resto de los pronunciamientos. Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido, dándose el destino legal procedente.

MODO IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.