Sentencia Civil Nº 91/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 358/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00091/2012

S E N T E N C I A Nº 91

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE: JUICIO CAMBIARIO

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTINUEVE DE FEBRERO DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación nº 358 de 2011, dimanante de Juicio Cambiario nº 1.254 de 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 3 de mayo de 2011 , siendo parte, como demandada-apelante RESIDENCIA PARRALILLOS S.L., representada en este tribunal por el Procurador D. Miguel Ángel Esteban Ruiz y defendida por la Letrada Doña Susana Santamaría Santamaría y de otra, como demandantes-apelados D. GONZALO ALONSO MARIA MARTA Y CASADO SAIZ MIGUEL ANGEL S.C. (Formada por D. Samuel y Doña Tatiana ), representados en este Tribunal por el Procurador D. Javier Cano Martínez y defendidos por el Letrado D. José Ángel Saiz Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo de desestimar y desestimo la oposición formulada por el Procurador Sr. Esteban Ruiz, en nombre y representación de Residencial Parralillos S.L., contra la ejecución ordenada en estos autos a instancia del Procurador Sr. Cano Martínez, en nombre y representación de González Alonso maría Marta y Casado Saiz Miguel Angel S.C., debo mandar y mando seguir adelante la tramitación de este procedimiento en los términos acordados, ratificando los embargos acordados, con imposición a referida demandada de las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Residencia Parralillos S.L, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO. - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 2 de Febrero de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Por "D. Miguel Ángel Casado Saiz y Doña Maria Marta González Alonso S.C"se formula demanda de juicio cambiario frente a la mercantil Residencial Parralillos S.L., al no haberse hecho efectivo el pagaré librado a favor de la parte actora, con la cláusula no a la orden, contra una cuenta de Caja Burgos titularidad de la demandada, por importe de 97.800 €, con vencimiento el 31 de Julio de 2010.

La demandada cambiaria Residencial Parralillos S.L. formuló demanda de oposición alegando falta de provisión de fondos, por cuanto la entrega del pagaré impagado, que sustituyó a otros dos por importe cada uno de 48.900 €, con vencimiento respectivo de 5 de Mayo de 2010 y 25 de Junio de 2010 emitidos, también, con la clausula no a la orden, se entregaron para la devolución de la fianza del contrato de arrendamiento de negocio que ligaba a las partes, devolución de fianza que estaba condicionada al cumplimiento por la arrendataria de las obligaciones derivadas del arrendamiento.

La Sentencia recurrida desestima la demanda de oposición cambiaria pues, aún cuando admite que ha existido incumplimiento parcial de sus obligaciones por la arrendataria, entiende que únicamente el incumplimiento total abre la vía de la excepción al título ejecutivo.

SEGUNDO.- La cuestión relativa a si en el ámbito de juicio cambiario solo es posible alegar la excepción de contrato no cumplido, o también la excepción de contrato defectuosamente cumplido, cuestión respecto de la que ha existido una extendida controversia, ha quedado solventada recientemente por el Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de Enero de 2011 dice " Endefinitiva ...... la alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios por un lado, y acreedor y deudor extracambiarios por otro, o, dicho de otra forma, inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitación alguna, quebrando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario, suprimiendo el "inutilis circuitos" que resultaría de condenar primero al pago a quien no debe pagar, que, para reembolsarse frente a quien cobró indebidamente, se vería abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero".

Ya el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de Abril de 2006 , reiterando lo dicho en la STS de 20 de Noviembre de 2003 afirmó " Frente alejercicio de la acción cambiaria, según establece el articulo 67 regula un régimen único de excepciones, oponibles tanto en el juicio ejecutivo como en el ordinario cuyo enunciado se hace genéricamente y no en la forma detallada y rígida en que lo recogía la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ".

La STS de 18 de Enero de 2011 añadió " Este régimen, deviene aplicable al pagaré de conformidad con lo previsto en el artículo 96 a cuyo tenor"serán aplicables al pagaré, mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de este título, las disposiciones relativas a la letra de cambio y referentes: (...) a las acciones por falta de pago (arts. 49 a 60 y 62 a 68)", lo que comprende la posibilidad de oponerse al pago tanto con base en el incumplimiento total del contrato que sirvió de causa externa a la declaración cambiaria, como en el incumplimiento parcial y, en su caso, el pago de lo debido como consecuencia de la liquidación de las relaciones y, claro ésta, el exceso de la reclamación".

TERCERO.- Partiendo por un lado de la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual es oponible en el juicio cambiario el incumplimiento parcial de las obligaciones, y por otro del concepto en el que se entregó el pagaré impugnado, "para la devolución por la arrendadora de la fianza entregada por el arrendatario por razón de la finalización del arrendamiento", es claro que procede examinar los incumplimientos contractuales que se imputan a la arrendataria, que consideraba ascendían a la cuantía de 93.000 €, que, entiende justifica la desestimación de la acción cambiaria ejercitada frente a la arrendadora "Residencial Parralillos S.L."

El 31 de Marzo de 2010 las partes litigantes convinieron dar por resuelto el contrato de arrendamiento de negocio que les vinculaba, suscribiendo el "Anexo contrato de arrendamiento II "relativo a la "Devolución de la Fianza", con el siguiente contenido: "Para la devolución de la fianza en su día depositada, las partes acuerdan la emisión de dos pagarés por iguales importe de cuarenta y ocho mil novecientos (48.900) Euros, con vencimientos en fecha 5 de Mayo de 2010, y 5 de Junio de 2010.

Se emitirán no a la orden, y con cumplimiento de pago condicionado a la correcta acreditación por parte de la arrendataria, de haber sufragado todo gasto de gestión y explotación concerniente a la Residencia de Ancianos objeto de arrendamiento, hasta la fecha señalada de 31 de Marzo de 2010.

Los gastos asumidos por la arrendataria con vencimiento anual, se abonarán por la propiedad, a prorrata de los meses que le beneficien, manteniendo de alta las contrataciones siempre que le resulten convenientes económicamente. Para su abono se emitirá pagaré en las mismas condiciones arriba señaladas con vencimiento a fecha 5 de Julio de 2010".

Las partes están de acuerdo que el pagaré cuyo pago se reclama en este juicio cambiario sustituyó a los dos pagarés referidos en el Anexo trascrito.

Por así haberlo convenido las partes el pago del pagaré, por el importe de la fianza, quedaba " condicionado a la concreta acreditación por parte de la arrendataria, de haber sufragado todos los gastos de gestión y explotaciónconcernientes a la Residencia de Ancianos objeto de arrendamiento", lo que no puede significar otra cosa que condicionar el pago del pagaré al cumplimiento de las obligaciones contractuales por el arrendatario, para cuya cobertura y garantía se hizo entrega, al comienzo del contrato la fianza ,para cuya devolución se emite el pagaré.

Tres son los incumplimientos contractuales que opone el arrendador para justificar su oposición a la devolución de la fianza:

1.- Impago de rentas por importe de 36.095,23 €

2.- Entrega del inmueble y las instalaciones arrendadas con deficiencias, cuya reparación asciende a 52.819,20 €.

3.- Impago de suministros eléctricos y gas consumidos por el inquilino, que se ha visto obligado a pagar el arrendador por importe de 3.436,58 €.

CUARTO.- Deuda por impago de rentas.

Sostiene la parte arrendadora que el importe adeudado por rentas impagadas asciende a la cantidad de 36.095,23 € por los siguientes conceptos:

-Que desde Junio de 2009 a Marzo de 2010, el arrendatario abonó mensualmente 15.000 €, rebajándose unilateralmente el arrendatario en 2.052 € la renta que venía abonando en Mayo de 2009, 17.400 €. Por este concepto adeuda 20.052 €.

-Que la renta actualizada en Enero de 2009 ascendía a 18.026,40 €, por lo que se adeuda 613,87 € mensuales durante todo el año 2009, y 607,61 € durante los tres primeros meses del año 2010. En total 9.189,27 €.

- Por cantidades pendientes de pago en la fecha 30 de Septiembre de 2008, deducido el pago a cuenta de 7.005,38 € realizado el 10 de Octubre de 2008 el arrendador reclama la cantidad de 6.030,51 €.

En este apartado se incluye por la parte arrendadora 823,45 € correspondientes a los cinco meses del Seguro multirriesgo.

Es cierto que el arrendatario desde el mes de Junio de 2009 a Marzo de 2010 ha venido pagando mensualmente 15.000 € de renta, en lugar de los17.400 € que abonó en Mayo de 2009, cantidad que también abonó mensualmente a lo largo del año 2008. Es cierto que de conformidad con la cláusula Tercera del Contrato, cada 12 mensualidades se actualizaría la renta por aplicación del IPC del Instituto Nacional de Estadística.

Sin embargo no puede considerarse existieran los impagos por razón de renta que se reclama.

De existir estas deudas, su cuantía era ya conocida, con exactitud, cuando las partes el día 31 de Marzo de 2010 suscriben el documento que ponía fin a la relación arrendaticia y acuerdan la devolución de la fianza.

Siendo una cifra perfectamente definida y conocida lo lógico hubiera sido emitir los pagarés, a través de los que se procedía a devolver la fianza, deduciendo la cuantía de la fianza en el importe adeudado por rentas.

Si a este dato se añade que uno de los socios de la mercantil arrendadora, ratificó en el acto del juicio que las partes acordaron fijar la renta por los últimos meses en 15.000 € (IVA incluido) como sostienen los arrendatarios; y que la arrendadora no ha aportado la más mínima prueba de haber notificado a la arrendataria la subida de la renta conforme al IPC, que por aplicación analógica del art. 18.3 LAU le corresponde realizar, notificación que le habilitaría para exigir, a partir de la siguiente mensualidad, la renta actualizada, lo que supone que ni siquiera puede considerarse haya operado otra actualización de la renta que la de 17.400 € que se abonaba en Mayo de 2009.

Ninguna prueba se aporta respecto de las pretendidas deudas por atrasos devengados hasta Septiembre de 2008 que no consta hayan sido reclamados en momento alguno a la arrendataria durante la vigencia del contrato.

QUINTO.- Incumplimiento de la obligación de entregar el inmueble en adecuado estado de funcionamiento conforme le fue entregado.

Sostiene la parte apelante que el inmueble arrendado y sus instalaciones se han devuelto en condiciones deficientes, que hacen preciso reparaciones que según el informe pericial que se aporta ascienden a 52.819,20 €; habiéndo abonado ya la mercantil apelante facturas por importe de 26.474,80 €.

La parte apelante aporta Acta Notarial de fecha 16 de Abril de 2010, informe pericial realizado por el perito D. Jon , que según hace constar en su informe visitó el inmueble el día 17 de Mayo de 2010, que no se presenta a visado en el Colegio de Aparejadores hasta el 25 de Agosto de 2010.

Procede el examen de las deficiencias denunciadas, conforme el orden de las reparaciones que se proponen en el informe pericial aportado.

1.-Reparación de pintura .

Por el perito se aprecia "Paramentos verticales burdamente reparados, pintados de manera muy deficiente e irregular sin el previo recibido de faltas que hubiera sido necesario y sin ningún criterio estético que produce una impresión lastimosa de estas instalaciones, habría hecho necesario ser pintado no a parches sino con un criterio profesional responsable"; considera que la superficie afectada es de un 70%, esto es, 3.640 m2, que a razón de 6,80 m2, dado que hay que hacer la reparación por fases, evitar incomodidades a los residentes, resulta un importe de 24.752 €.

De las fotografías incorporadas al Acta Notarial se aprecia la existencia de rayones, y desconchados y golpes en las paredes.

Teniendo en cuenta la fecha del Acta Notarial, 16 de Abril, 15 días después de la devolución del inmueble, se ha de considerar corresponde el estado que tenía al finalizar el arrendamiento, y por tanto el coste de reparación debe considerarse imputable al arrendatario.

Ahora bien, solo por los conceptos y en la cuantía de las reparaciones ya realizadas en comedor, pasillo y habitaciones que conforme a la factura obrante al folio 166 (documento nº 69 de los aportados por el apelante) asciende a la cuantía de 2.304,90 €.

-Respecto a Barnices protectores de puertas de paso que se valoran por el perito en 1576 €, ni obra fotografía acreditativa del estado de tales deficiencias, ni tampoco factura de reparación por lo que no puede considerarse acreditado la necesidad de esta reparación.

2.- Reparación de Azulejos .

El perito aprecia: "Azulejos sueltos, sujetos algunos de ellos con cinta adhesiva, y otros ni siquiera con ella, localizados en el aseo que se encuentra al lado del comedor, que pueden caer sobre cualquier persona provocándole cortes o cualquier otro tipo de accidente. Azulejos rotos, que igual que el punto anterior, pueden generar accidente".

También en las fotografías del Acta Notarial se aprecian las deficiencias del alicatado.

Se valora la reparación en 261 €. Se aporta factura.

3.- Reparación eléctrica.

El perito aprecia falta de luminarias en diversos lugares de la residencia, así como luces fundidas en gimnasio, comedor, pasillos de habitaciones en el salón grande, cocina.

Teniendo en cuenta que el perito según su informe visita la Residencia el 17 de Mayo de 2010, mes y medio después de la finalización del arriendo, y que consta la compra periódica por los arrendatarios de material eléctrico, así como reparaciones periódicas, (facturas año 2010 y 2009 folios 236 a 249), no hay base probatoria suficiente para considerar acreditado que la falta de luminaria, apreciada por el perito no sea consecuencia del normal funcionamiento de la Residencia durante el mes y medio que transcurrió hasta que visitó el inmueble.

4.- Reparación de Carpintería.

Valora esta partida, de forma alzada, como repasos del carpintero y cerrajero, en cuantía de 8.100 €.

En este Capítulo incluye el perito "La reparación de las distintas puertas afectadas, la renovación de las celosías de madera usadas como protectores de los radiadores que se encuentran dañados en diversas habitaciones, la reposición de herrajes retirados o inutilizados en algún momento de la vida de la residencia, se puede considerar con una trascendencia económica de 8.100 €."

Frente a la valoración de esta partida alzadamente, en más de ocho mil euros, la parte apelante, en Noviembre de 2010 cuando formula demanda de oposición, solo ha realizado reparaciones de carpintería y cerrajería por importe de 82,36 € factura de " Metalúrgicas Del Prado S.L.", y arreglos varios de CAPIMAR por importe de 765,82 € correspondientes a trabajos realizados en Abril y Mayo de 2010, cifras muy alejadas de la valoración en globo realizada por el perito.

Es cierto que se aporta factura de Cerrajerías Ramón por importe de 5.522,40 €, folio 161, que, básicamente, corresponde a trabajos de colocación de numerosas bombillos y Plan de Amaestramiento de Llaves, lo que resulta lógico si tenemos en cuenta el cambio de titular de la Residencia, pero este gasto no puede repercutirse a los anteriores arrendatarios.

5.- Reparación de Radiadores.

El perito señala en su informe la existencia de "Radiadores manipulados en sus elementos de regulación, carecen de llaves y algunos con primitiva conexión a su termostato que les hacía activarse y desactivarse según las necesidades del habitáculo, han sido desconectados lo que impide un correcto funcionamiento de estos elementos. Así como, con carácter casi general, sufren de fugas estando muchos de ellos oxidados y con la pintura que les reviste saltada".

Igualmente hace constar que: "estos elementos se encuentran en una considerable proporción con parte de su superficie dañada en cuanto a su revestimiento protector exterior, así mismo padecen de fugas de distinta consideración e incluso se encuentran privados, por haber sido desmontados, de sus elementos de regulación.

El tiempo estimado para la reparación de estos defectos se considera que pueda ser 38 horas.

El valor de los materiales a utilizar en la reparación se puede considerar de 2.250 €, y el valor de la hora del oficial fontanero que ha de llevar a cabo estos trabajos de 28 €".

Las fotografías del Acta Notarial corroboran el defectuoso mantenimiento y estado de los radiadores que justifica deducir estos importes de la fianza.

6.-Reparación de los suelos de baños geriátricos.

El perito valora en 75 € por baño afectado (27), total 2.025 € "la limpieza de los paramentos, de los cuales se ha despegado el revestimiento de los zócalos del material impermeable que compone el suelo de los baños, su posterior fijación, y limpieza de las superficies donde por causa de las fugas de los radiadores han aparecido manchas de óxido, se considera un precio de 75 € por baño afectado.

Las fotografías del Acta Notarial acredita el deficiente estado del suelo de los baños geriátricos, que justifica la deducción de esta partida.

7.- Reparación de tapas y otros elementos de los aparatos sanitarios.

Dice el perito: "Nos encontramos que carecen varios inodoros de su tapa correspondiente, teniendo que sustituir todas aquellas que en este momento están incompletas por otras que si dispongan de todos sus elementos. El importe de esta actividad se considera de 270 €".

El Acta Notarial, fotografías, acreditan la falta de tapas y otros elementos sanitarios que también justifica la deducción de esta partida.

8.- Reparación de elementos metálicos.

Dice el perito "la reja de acero inoxidable situada para proteger de caídas entre dos distintos niveles, necesita ser soldada en varios puntos que actualmente están inconexos, precisando la actuación de un soldador y electrodos para unir elementos de acero inoxidable. Su costo se considera de 85 €.

Las fotografías del Acta Notarial ratifica estas deficiencias y también procede deducir el importe de su reparación.

9.- Reparación y reposición de persianas y elementos oscurecedores:

"Se han retirado rieles y persianas del tipo veneciana que requieren su reincorporación al establecimiento. Su nueva colocación, y en algún caso puede que nueva adquisición por encontrarse las actuales rotas, hace que la estimación de coste sea de 1.950 €.

Se aporta factura de Persianas Vigón (folio 178) por suministro e instalación de persianas modelo veneciana, estores y rieles por importe de 1.752,30 €, adquiridas en Agosto de 2010.

Entre las muchas fotografías unidas al Acta Notarial ni una sola acredita la existencia de deficiencia alguna en relación a estos elementos; por lo que no puede considerarse acreditados, debiendo entenderse que su adquisición por la propiedad, al igual que otras adquisiciones, tapizado de sillones y sillas (folio 165 y 177), central de control automático de Tª para Residencia de Ancianos, folio 168, colocación de ventanas de doble acristalamiento obedece al natural deseo de renovación del nuevo titular.

Costa acreditado que fueron realizados por el arrendatario revisiones para conservación y mantenimiento del ascensor, y de la maquinaria de alimentación y hostelería, frigorífico, lavavajillas, trituradora, con periodicidad prácticamente mensual, así facturas de Diciembre de 2009, Enero, Febrero y Marzo de 2010, folios 222 a 235 y 250 y 251; por lo que las facturas de reparación de Castilla Diez folio 172 a 176 de Junio y Julio de 2010 que aportó la parte apelante por reparación de Lavavajillas, cortadora, grifo, horno y otros electrodomésticos, se explican en las labores periódicas de conservación y mantenimiento que precisan las mismas, especialmente si tenemos en cuenta que se realizan tres y cuatro meses después de la resolución del contrato de arrendamiento, tiempo durante el que necesariamente han tenido que estar en funcionamiento los electrodomésticos.

Procede deducir de la fianza la cantidad de 9.108,08 €.

SEXTO.- Gastos por suministros abonados por la arrendadora cuyo pago corresponde al inquilino.

Se reclama la cantidad de 3.436,58 € pos gastos de teléfono, luz, agua.

Consta acreditado que la arrendadora paga las facturas obrantes a los folios 83 a 87 por suministro de gas, electricidad y agua de las cuales 2.817,76 € corresponden a suministros consumidos hasta Marzo de 2010, por lo que serian de cuenta de la arrendataria.

Pero igualmente consta acreditado que la arrendataria ha realizado pagos por servicios de los que ha disfrutado la arrendadora, una vez resuelto el contrato, así el Servicio de Mantenimiento de Extintores de FAGOW S.A. Seguridad, Desratización Ezsa, Publicidad Páginas Amarillas, Yell Publicidad y Seguro de Responsabilidad Civil Axa Seguros por importe total de 2.917,28 €.

Compensando las cantidades recíprocamente adeudadas entre las partes, resulta un total de 99,52 € a favor de la arrendataria.

La liquidación de las deudas de una u otra parte arroja un resultado a favor de la arrendadora de 9.008,56 €; que de conformidad con lo estipulado por los interesados en el Acuerdo de resolución de contrato de 31 de marzo de 2010, procede deducir del importe de la fianza, para cuya devolución se libró el pagaré impagado que se reclama en el presente juicio cambiario, que solo puede considerarse adeudado en la diferencia resultante, esto es 88.691,92 €.

No procede el pago de los gastos de devolución del pagaré, por cuanto que su pago se condicionó por las partes, lo que exigía una previa liquidación, que antes del vencimiento del pagaré ya propuso la Residencia Parralillos por Burofax de 27 de Julio de 2010.

SÈPTIMO.- La estimación parcial tanto de la demanda de oposición, como de la demanda cambiaria, así como del recurso de apelación determina que no proceda hacer imposición de las costas de ambas instancias.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la demandante de oposición RESIDENCIA PARRALILLOS S.L., contra la Sentencia de fecha 3 de Mayo de 2011 dictada por la Ilma.Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos , que se revoca y deja sin efecto, acordando en su lugar estimar, parcialmente, la demanda de oposición formulada por el apelante; procediendo la estimación parcial de la demanda de juicio cambiario formulada por D. MIGUEL ANGEL CASADO SAIZ Y DOÑA MARIA MARTA GONZALEZ ALONSO S.L., solo en la cuantía de 88.691,92 €, procediendo la continuación del procedimiento solo por la cuantía de 108.691,92 € ( 88.691,92 € de principal y 20.000 € calculados para intereses y costas en su caso, sin perjuicio ésta última cantidad de ulterior liquidación), cantidad a la que se limitarán los embargos practicados.

No se hace imposición de las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.