Sentencia Civil Nº 91/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 103/2012 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

HUELVA

APELACIÓN CIVIL

Rollo número : 103/2012

Autos de Juicio Ordinario número: 187/2002

Juzgado de Primera Instancia número 3 de

Ayamonte

S E N T E N C I A Núm.

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José María Méndez Burguillo

Magistrados:

D. Luis G. García Valdecasasy García Valdecasas

D. Santiago García García

En la Ciudad de Huelva a doce de Junio de dos mil doce.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. José María Méndez Burguilloha visto en grado de apelación el recurso interpuesto por DON Elias Y DON Gustavo Y MUSUAAT, representado en esta alzada por el Procurador Sr. Acero Otamendi y defendido por el Letrado Sr. Sotomayor Díaz, y como apelados DON Martin , DON Romulo , DON Jose Ángel , DOÑA Delfina , DON Victor Manuel , DON Bernardo DON Eloy Y DON Herminio representados en esta alzada por el Procurador Sr. Feu Vélez, y defendidos por la Letrada Sra. Sala Turnes.

Antecedentes

PRIMERO. Aceptamos los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO. Cuya parte dispositiva dice: 'FALLO Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales don Ruben Feu Velez en nombre y representación de Martin , Romulo , Jose Ángel , Delfina , Victor Manuel , Bernardo , Eloy Y HEREDEROS DE Herminio , debo condenar y condeno a los demandados CONSTRUCCIONES SAUPAL, SL.L. Elias , Gustavo y MUSAAT a reparar a su cargo y de forma solidaria los defectos de la construcciones aparecidos en las viviendas NUM000 - NUM002 , NUM000 - NUM003 , NUM001 - NUM002 y NUM001 - NUM003 de la urbanización sita en la manzana numero 4 del plan parcial numero cinco de La antilla, término municipal de Lepe, de conformidad con lo pautado en el informe técnico aportado por el perito de las parte actora. Igualmente debo condenar y condeno a los demandados CONSTRUCCIONES SAUPAL S.L., Elias Y MUSAAT a reparar a su cargo y de formasolidaria los defectos de la construcción aparecidos en las viviendas NUM004 - NUM008 , NUM005 - NUM009 , NUM006 - NUM009 Y NUM007 - NUM010 de la urbanización sita en la manzana número NUM011 del plan parcial numero cinco de La Antilla, término municipal de Lepe, de conformidad con lo pautado en el informe técnico aportado por el perito de la parte actora.

Absuelvo al resto de partes demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra en la presente litis. No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas'.

TERCERO. Notificada la sentencia a las partes, la representación de la demandada interpuso recurso de apelación contra la misma, que fue admitido en ambos efectos, y emplazadas las partes y remitidos los autos originales a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, señalándose para deliberación, votación y fallo, la fecha de hoy, en que efectivamente ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia el Juez explica la postura de las partes en litigio y el objeto del litigio, naturaleza ruinógena de los vicios, etc., en los siguientes términos:

Fundamenta la parte actora su reclamación en lo normado en el artículo 1591 de Código Civil , interesando la reparación a cargo de las demandadas de los diferentes desperfectos aparecidos en las distintas viviendas de las que son propietarios en la urbanización sita en la manzana número NUM011 del plan parcial número cinco de La Antilla, término municipal de Lepe. Alternativamente par el caso de que los demandados no cumplan voluntariamente esta obligación de hacer, interesa se les condene al pago de los gastos que dicha reparación haya generado a los actores, incluyendo en dicha partida las despensas por el desalojo que hayan padecido durante el periodo de reparación de las patologías. Dirige su reclamación contra las entidades aseguradoras de la responsabilidad civil de los técnicos intervinientes en el proceso edificativo, MUSAAT, ASEMAS MUTUA ASEGURADORA, al abrigo de lo reglado en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro .

La defensa de los aparejadores demandados y de MUSAAT, mantiene que concurre la excepción de falta de legitimación pasiva respecto de sus representados que no intervinieron directamente en la totalidad del proceso contractivo, y solo concurrieron a la operación de legalización de parte de las viviendas que integraban el proyecto desarrollado por la codemandada Construcciones Saupal S.L. Defiende la aplicación al caso de la excepción de prescripción en base a argumentos asimilables a los expuestos por los codemandados. Sostiene que la entidad de los defectos observados es menor, y por lo tanto no es predicable responsabilidad alguna a cargo de los arquitectos técnicos, al no operar el sistema de la responsabilidad solidaria impropia de la jurisprudencia predica para los supuestos de vicios ruinógenos reclamados al amparo de lo dispuesto en el artículo 1591 CC . En cualquier caso los defectos observados son de mera ejecución y ninguna responsabilidad es predicable respecto de los técnicos, al serle exigible en su integridad a la constructora.

Planteada en estos términos la cuestión litigiosa, en primer lugar habrá de abordarse la cuestión relativa a la prescripción de la acción ejercitada, y la suscitada en torno a la legitimación pasiva de los aparejadores, como presupuesto para poder emitir un pronunciamiento sobre la responsabilidad de los arquitectos técnicos bajo el marco de la regulación del artículo 1591 CC , lo que implica determinar si en el caso de autos los vicios presentan naturaleza ruinógena. En su caso deberá valorarse la forma en que acometer la reparación propuesta.

La representación de los arquitectos demandados pretende hacer valer la excepción de prescripción de la acción ejercitada, blandiendo para ello la posibilidad de aplicar retroactivamente el plazo prescriptivo que marca el artículo 18.1 de la LOE , a una obra cuyo proceso edificativo se ha desarrollado en su integridad con carácter previo a la vigencia de la citada normativa específica, cuya entrada en vigor se data el 6 de mayo de 2000, para ello aduce que la acción se ejercitó después de esta fecha, y 'que si bien no son de aplicación al caso los aspectos sustantivos de LOE, si lo son los procesales', se acoge para sostener sus tesis en lo normado en la disposición transitoria 4ª del CC , y a lo reglado en el artículo 1939 del citado texto legal , razones que han sido acogidas en sentencias de la Iltma. Audiencia Provincial de Huelva, de fechas 25 de febrero de 2005 (sección 3 ª) y 2 de julio de 2003 (sección 2 ª).

El tenor literal de la Disposición Transitoria 1ª de LOE es claro: 'Lo dispuesto en esta Ley, salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la disposición transitoria segunda, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor'.

Esto no obstante el régimen de la prescripción de las acciones de responsabilidad para vicios o defectos constructivos que se ejerciten durante la vigencia de la LOE, en relación con construcciones u obras anteriores a la entrada en vigor de la LOE no es pacífico ni entre los autores ni entre los jurisdicentes. Y concluyó el Juzgador desechando la prescripción en base a una de las tesis doctrinales sobre la materia.

Descarta el Juzgador la excepción de falta de legitimación (al menos parcialmente) de uno de los técnicos-aparejadores y descartando completamente la excepción en el otro.

A continuación se pronuncia el Juzgador en el Fundamento Cuarto sobre la ruina funcional, valorando el conjunto de la prueba aportada; cataloga los defectos como ruinógenos, y, en el Fundamento Quinto y Sexto se refiere a la responsabilidad de la constructora y de los arquitectos técnicos, concluyendo como premisa del fallo, con una estimación de la demanda y condena de los ahora recurrentes (arquitectos técnicos).

La representación de los aparejadores recurrentes alegan como motivo de recurso (a) renuncia o desistimiento tácito de los actores, (b) la prescripción, (c) error en la valoración de la prueba y la calificación de los vicios como ruinógenos, (d) inaplicación del artículo 1591 e improcedencia de la solidaridad.

SEGUNDO.-En cuanto al primer motivo de recurso, renuncia de los actores, aparte de ser un hecho nuevo alegado en la apelación no encontramos encaje procesal alguno al supuesto 'desistimiento tácito' y menos renuncia tácita.

A lo largo de todo el procedimiento la actora ha continuado con el proceso y se ha opuesto al recurso del apelante.

Los demandantes, ya ratificaron su demanda en momento procesal oportuno a través de su representación jurídica mediante poderes que constan en las actuaciones, por lo que actúan en el mismo a través de las personas designadas a tal efecto, Abogado y Procurador, sin que su ausencia signifique abandono alguno del procedimiento.

Respecto a la intervención del perito, debemos recordar que la misma versaba sobre la causa y alcance de los daños, no entrando su cometido en la determinación de la propiedad de las casas, las cuales aparecen claramente demostradas con la documentación aportada a la demanda.

La parte demandante, y con ellos todos los propietarios, interpusieron demanda ala que acompañaron poder, títulos de propiedad e incluso informe pericial donde se reflejaban los daños de las casas. Una vez hecho esto, no es necesario volver a ratificar lo que ya se ratifico.

Del conjunto de la prueba practicada en este procedimiento ha quedado claro que la intervención de todos los vecinos no era necesaria, ya que con el testimonio de varios de ellos, junto a las periciales aportadas y estudiadas han dado como resultado la Sentencia.

Este primer motivo de recurso debe decaer.

TERCERO.-En cuanto a la excepción de la prescripción de la acción ejercitada, el Juez hace un exhaustivo y minucioso examen de la misma, lo cierto es que incluso hace crítica de las distintas tesis doctrinales y jurisprudenciales en la materia, a saber:

1) Quienes sostienen que la entrada en vigor de la LOE ha significado la derogación tácita del artículo 1591 de CC , al contemplar un régimen jurídico distinto encaminado a suplir el regido por el instituto de la responsabilidad decenal ex art. 1591, de manera que este quedará excluido de aplicación para todas los casos a partir de la entrada en vigor de la LOE , postura esta realmente minoritaria atacada por figuras relevantes de nuestra doctrina como Xavier OŽCallaghan (Estudios de Derecho Judicial núm. 47 año 2003).

2) La tesis que podíamos calificar como ecléctica, que es la defendida por quienes admiten la posible aplicación de ciertos aspectos de carácter procesal de la LOE a fenómenos constructivos desarrollados con anterioridad a su entrada en vigor, cuando la acción de responsabilidad decenal se ejercita con posterioridad a esta fecha. Esta es la posición del director técnico-jurídico del arquitecto demandado, con apoyatura en las antes referenciadas sentencias de nuestra Audiencia Provincial.

3) Por último, la postura de quienes mantienen que la LOE solo es aplicable en toda su extensión y aspectos a las obras para cuyos proyectos se solicite licencia de edificación, con posterioridad al 6 de mayo de 2000 siguiendo la letra de la disposición transitoria primera de LOE .

Pues bien, aunque el Juzgador hace una critica muy razonable y brillante de la tesis seguida por esta Audiencia, este motivo de recurso relativo a la prescripción no puede prosperar.

En orden a la virtualidad de la aplicación retroactiva de la norma prescriptiva examinada, en el presente supuesto se manifiesta el problema de la determinación del dies a quo o inicial del cómputo del plazo prescriptivo, cuestión fáctica que se configura como óbice insuperable par la apreciación de la excepción alegada. No se ha podido fijar el momento exacto en el que se ha consumado el daño par a partir de este hito comenzar a contar el término de la prescripción invocada. El artículo 1969 de CC establece que el plazo de prescripción de las acciones se contará desde el día en el que pudieron ejercitarse. El instituto de la prescripción, de naturaleza formal, tiene por objeto evitar situaciones jurídicas expectantes de carácter indefinido, por resultar estas contrarias al principio de seguridad jurídica. Como tal institución de justicia formal debe ser objeto de una interpretación moderada que garantice su utilización de forma armónica con otros valores que nuestro ordenamiento jurídico preserva y que se sitúan en el plano de la justicia material. La cuestión se plantea respecto del dies a quo o inicial del cómputo, en este punto la tesis defendida por la actora-apelada es que los daños sufridos por sus patrocinados son de naturaleza progresiva, y se ha ido agravando de forma ininterrumpida desde el momento de su generación hasta fechas recientes, no pudiendo descartarse un empeoramiento del actual estado de las construcciones, en función de las condiciones climatológicas, y particularmente ante un eventual exceso de lluvia en la zona, que pudiera comprometer la estabilidad del terreno sobre el que defectuosamente descansa la edificación, así lo afirma el perito judicial. De esta manera que no sería posible determinar la fecha inicial del cómputo del plazo de la prescripción, con la precisión que viene exigiendo la jurisprudencia para los supuestos de daños continuados. De esta manera, y según la doctrina de los daños continuados, a la que se refiere, el cómputo del dies a quo no puede entrar en juego hasta que el daño causado no llegue realmente a consumarse, en otras palabras, hay que atenerse al momento en el que se conozca de modo definitivo el quebranto padecido. Con arreglo a esta afirmación la excepción formulada debe ser doblemente desechada.

CUARTO.-En cuanto a la valoración de la prueba y la calificación de defectos y vicios como ruinógenos hemos de resaltar que como ha declarado la jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores (S 23/09/1996) pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador hizo de toda la prueba practicada por la valoración realizada por la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes (STSS 18.5.1990, 4.5.1993, 29.10.1996, 7.10.1997, SAP Córdoba Sección 1ª 20.9.2005 ).

En este apartado la recurrente viene a rebatir los siguientes conceptos: actuación correcta de los aparejadores y categoría de ruinógeno de los daños sufridos.

. Actuación de los aparejadores. Se recoge con claridad en la sentencia que el arquitecto técnico es el director de la ejecución de las obras y en el cumplimiento de su misión debe asegurarse de que los trabajos se ajustan a lo pautado en el proyecto. No se está definiendo de un Jefe de Obra como se dice por el apelante sino a las tareas propias del aparejador, quien en un punto tan importante y transcendente como la compactación del terreno sobre el que descansa la construcción, no desempeñó con diligencia su misión. Esto se deduce, como se dice en la Sentencia, del propio informe pericial judicial, donde se apunta la clara y manifiesta omisión en las labores de supervisión por parte del arquitecto técnico.

Según establece el art. 348 LEC , la prueba pericial es de libre apreciación por el Juzgador. El Tribunal debe valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, pues la prueba pericial, es repetimos, de libre apreciación por el Juez. No se permite una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica y omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar ( STS 3.11.87 , 20.6.89 , 9.4.90 Y 7.1.91 ), algo que no sucede en el caso analizado. Debe precisarse además, que el perito es un auxiliar del juez, cuya misión es únicamente asesorarle, ilustrándole, sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al Juzgador las facultades de valoración del informe que recibe, de modo que puede prescindir totalmente del dictamen pericial. Puede, si dictaminan varios aceptar el resultado de algunos y desechar el de los demás peritos.

El Juzgador 'a quo' ha examinado los informes periciales presentados, las explicaciones que dieron los peritos en la vista, así como la documental aportada y las declaraciones de las partes y testigos, y tras valorar las pruebas practicadas, llega a la conclusión que refleja en la sentencia argumentando las razones por las que llega a dicha conclusión y explicando igualmente la forma en la que debe responder los demandados.

El Tribunal Constitucional en sentencias entre otras 174/87 , 146/90 , 27/92 y 11/95 , ha determinado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal Superior a la sentencia de instancia que era impugnada. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 1998 , estableciendo que si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos de aquella, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario ( STS 16.10.92 , 5.11.92 y 19.4.93 ), y este Tribunal manifiesta su plena aceptación de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida que contienen una perfecta y detallada exposición de los hechos probados en atención a la prueba practicada, así como del derecho aplicable, haciéndolos nuestros, y sin que quepa adicionar o modificar alguno de sus apartados.

. Ruina funcional de los daños.El Juzgador de Instancia tras un amplio estudio de la documental aportada así como del examen de los informes periciales aportados de parte y luego remarcados con la intervención pericial judicial concluye, que las patologías denunciadas incardinan con el concepto de ruina funcional, afectando a espacios exteriores anejos a las viviendas, patios, cerramientos exteriores de las parcelas o porches con afectación residual en el interior de las viviendas en forma de grietas y humedades. Todos los daños tienen su origen, en esto coinciden todos los peritos, incluidos los de la recurrente, en una defectuosa compactación del terreno. Como se manifiesta en la sentencia, los daños de las viviendas pueden suponer un riesgo para menores y personas con movilidad reducida por la notable irregularidad del piso.

No estamos, como se plantea por el apelante, ante meros defectos de ejecución de carácter estético, sino de evidentes y estridentes defectos en la construcción, que va a exigir una obra para su restauración. Hablamos de daños en porches, porches que dadas las características de la vivienda (vivienda vacacional y costera), tiene un fin claro de habitabilidad pero con peligrosas y groseras grietas.

El perito en su informe fue claro y en ello ha podido asentarse el Juzgador para elaborar la complicada Sentencia que se ajusta al caso concreto que nos ocupa.

El procedimiento arroja una conclusión simple, el constructor ejecutó la obra pero lo hizo mal. El encargado de cerciorarse de que se hacía bien ese trabajo, era el Arquitecto Técnico y no lo hizo tampoco.

Debemos finalizar esta oposición con un planteamiento final que hace el perito del Juzgado Sr. Daniel donde recoge: ' Los técnicos contratados podrán realizar las pruebas de carga, resistencia, estanquiedad, insonorización... que precisen y una vez aceptadas firmar la legalización percibiendo sus correspondientes honorarios como si hubieran llevado la obra desde su replanteo provisional y responsabilizándose de igual modo'.

Los aparejadores firmaron y asumieron su responsabilidad sin preocuparse de estudiar y revisar si lo hecho estaba bien.

Se alega por el apelante (página 11 de 26 párrafo 2 del recurso de apelación) que los técnicos no tenían porque dudar de su buena realización, y desde luego la Promotora no hubiera estado dispuesta nunca a sufragar unos ensayos y pruebas que no estimaba necesarias.

Es evidente que con el tiempo se ha demostrado que eran más que necesarias. Los aparejadores ni siquiera plantearon a la constructora una revisión de la compactación, asumieron bajo su responsabilidad cuanto había realizado la constructora. Con esos actos entendemos que han unido su destino al de ellas y se han solapado con claridad en su responsabilidad conjunta.

La valoración de la prueba como función soberana y exclusiva del Tribunal de Instancia, aunque es revisable en el recurso de apelación sólo puede notificarse cuando, por ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( STS 15 y 29 de julio de 2010 ), lo que no ocurre en este caso el que las periciales han sido emitidos por peritos que, tienen un conocimiento directo de lo ocurrido y han sido recogidos en un informe pericial para su valoración conjunta.

QUINTO.-En consecuencia y respondiendo a los últimos motivos de recurso es de aplicación lo dispuesto en el artículo 1591 de CC . Debe ser descartada la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, cuya entrada en vigor se data en mayo de 2000, por lo tanto después de la conclusión de la edificación que constituye el objeto del presente procedimiento, que se produjo en el año 1999.

Sentado lo anterior en cuanto a la responsabilidad de los recurrente-aparejadores hay que decir que el arquitecto técnico es el director de la ejecución de las obras, y en el cumplimiento de su misión debe asegurarse de que los trabajos se ajustan a lo pautado en el proyecto. Su presencia en la obra es de natural más estable que la del arquitecto en función de esta responsabilidad que le viene asignada, y en consecuencia debe predicarse responsabilidad de aquel arquitecto técnico al que le pasa desapercibido un incumplimiento constante de las prescripciones del proyecto, máxime en un punto tan trascendente como el relativo a la compactación del terreno sobre el que descansa la construcción, esto revela una infracción de su deber de vigilancia de la ejecución de las obras.

Como tiene declarada la jurisprudencia el deber de vigilancia del aparejador no puede exasperarse pues en una obra 'no puede controlar a todos ni controlarlo todo' SAP de Huelva de 3 de Octubre de 2000 , pero en este caso el propio informe pericial apunta a un inadecuado ejercicio de las labores de supervisión de la ejecución de las obras por parte del arquitecto técnico, y esta omisión aparece como clara y manifiesta. Al respecto es significativo que al menos ocho de las catorce viviendas que integran la primera fase del proyecto presentan defectos de esta naturaleza, entre ellas la totalidad de las cuatro primeras viviendas entregadas. Por todo ello, entendemos que de los desperfectos responderán los dos arquitectos técnicos demandados en la medida y con los límites que resultan de lo explicado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, recurrida en cualquier caso de manera solidaria con la constructora codemandada, corresponsable en la defectuosa ejecución de los trabajos. La entidad aseguradora MUSAAT también responde de forma solidaria en su condición de aseguradora de la responsabilidad civil de los aparejadores intervinientes en el proceso edificativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de LCS .

SEXTO.-Al desestimar el recurso interpuesto y confirmarse la sentencia recurrida procede, al amparo del artículo 398 de la L.E.C . condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, pertinente y obligada aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por DON DON Elias Y DON Gustavo Y MUSUAAT, representados en esta alzada por el Procurador Sr. Acero Otamendi, contra la sentencia dictada en los autos a que se contrae el rollo de Sala y su primer gradopor el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia nº 3 de Ayamonte en fecha 9 de diciembre de 2009, y CONFIRMAMOSla indicada resolución, condenando al apelante al pago de las costas de esta alzada.

A su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.