Sentencia Civil Nº 91/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 776/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00091/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0004011 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 776 /2011

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 906 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de TORREJON DE ARDOZ

De: Fernando

Procurador: ESTHER GOMEZ GARCIA

Contra: Raquel

Procurador: JULIO CABELLOS ALBERTOS

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

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En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil doce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 906/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, Don Fernando , representado por la Procurador doña Esther Gómez García.

De otra, como apelado, Doña Raquel , representado por el Procurador don Julio Cabellos Albertos.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de noviembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Torrejón de Ardoz, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Sra. García García, en nombre y representación de D. Fernando contra DOÑA Raquel DECRETANDO LA DISOLUCION POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO celebrado entre los mismos el 9 de abril de 1.999, con los efectos inherentes a tal declaración y acordando las siguientes medidas:

- Atribución de la guarda y custodia de la hija común a la madre, si bien la patria potestad será conjunta.

- Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la hija y por ende al progenitor custodio.

- Fijación del siguiente régimen de visitas del padre con los menores: el padre podrá ver y estar con su hija fines de semana alternos desde las 19:00 horas del viernes o desde la salida del colegio, en periodo escolar, hasta las 20:00 horas del domingo. Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente. Además el padre podrá ver y estar con su hija, un día intersemanal, que en defecto de acuerdo será los miércoles desde las 18:00 horas a las 20:30 horas.

Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se dividirán en dos periodos iguales, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares.

En cuanto a las vacaciones escolares de Verano se dividirán en dos periodos mensuales que comprenderán los meses de julio y agosto, el resto del periodo vacacional se dividirán en periodos de menor duración de tal forma que ambos progenitores disfruten de la compañía de la menor el mismo número de días en dicho periodo, en caso de discrepancia respecto de la elección de los periodos, corresponderá elegir a la madre los años impares y al padre los pares.

Durante los periodos vacacionales quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario de fines de semana y día intersemanal. El lugar de entrega y recogida de la menor será en todo caso el domicilio familiar.

- Fijación como pensión de alimentos para la menor a cargo del padre de la cantidad de 300 €. Esta cantidad deberá ser abonada por el demandante por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe a tal efecto la esposa y se actualizará anualmente conforme al incremento del IPC en cómputo anual. Los gastos extraordinarios incluidos los sanitarios no cubiertos por la seguridad social deberán ser abonados por mitad entre ambos progenitores.

- Abono por mitad por ambos progenitores del préstamo hipotecario y los demás préstamos personales. Ambos cónyuges deberán abonar ambas cargas matrimoniales por mitad, así como el IBI que grava el domicilio familiar, atendiendo a que afecta a la propiedad, siendo el resto de gastos de la vivienda de cuenta de la demandada, atendiendo a que es la persona que disfruta de su uso.

- Pensión compensatoria a favor de la demandada y con cargo al actor de la cantidad de 300 € mensuales que se abonará por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa y se actualizará anualmente conforme al incremento o variación del IPC.

- Disolución de la sociedad de gananciales vigente, sin perjuicio de su liquidación.

Todo ello sin expresa condena en costas de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en este juzgado, dentro de los cinco días siguientes a su notificación para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 454 , 457 y siguientes de la LEC .

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Fernando , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Raquel , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 30 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que se otorgue la custodia de la hija menor al padre, así como el derecho de uso de la vivienda familiar, en favor de dicha hija y el padre.

En cualquier caso, solicita que no se reconozca a la esposa el derecho a la pensión compensatoria dado que aquélla no informó al recurrente de su enfermedad.

Advierte que la madre es portadora del sida, y que por tanto ha atentado contra la vida y la salud del mismo, al tiempo que recuerda que aquélla tiene reconocida pensión por incapacidad permanente.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso, ha interesado la confirmación de la sentencia, advirtiendo que en ningún caso se ha ocultado al recurrente la situación física y clínica de la madre, siendo conocedor de que esta última era portadora del sida, y no obstante decidió continuar con la relación durante nueve años más, dado que la hija cuenta con once años.

SEGUNDO: La cuestión relativa a la custodia de los menores debe resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , artículo 39 de la Constitución , y Normativa Internacional, Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas. En efecto, en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia sobre los mismos, procesos de divorcio, nulidad o separación.

Por ello, se debe atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en la familia, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, y buscando el mejor clima de sosiego y equilibrio para su desarrollo, eligiendo las mejores pautas de conducta de sus progenitores y de su entorno.

Por lo demás, por regla general, a salvo de cada caso concreto, alguna determinada circunstancia de orden físico y de salud, afectante al progenitor custodio, no puede ser obstáculo para resolver de otra manera sobre la custodia, sin que sea posible privar de dicha función a este progenitor que padece una determinada enfermedad, siempre que se demuestre que tal circunstancia física no impide el adecuado ejercicio de la guarda y custodia, cual es el caso, y no obstante al hecho relativo a que la madre es desde hace muchos años portadora del sida, padecimiento físico que también afecta a la menor, que cuenta ya con once años, y actualmente desarrolla su vida con toda normalidad, vigente el matrimonio y, ahora, en compañía de la madre, de tal manera que esta circunstancia, o aquella otra relacionada con el padecimiento pasado de un ictus, ya superado por la apelada, no son condicionante suficientes para declarar que existe un insalvable obstáculo para que la madre pueda ejercer adecuadamente la función de la custodia.

Por cuanto antecede, la pretensión sobre custodia en favor del padre, o aquella otra pretensión subsidiaria, sobre uso de vivienda, debe ser rechazada.

TERCERO: Solamente discute la parte apelante la procedencia de la pensión compensatoria en favor de la esposa alegando como única causa de la improcedencia de tal derecho el hecho relativo a la posible afectación del recurrente de la enfermedad padecida por la apelada, entendiendo que ha ocultado al mismo tal situación y que, por ende, ha atentado contra su vida o su salud, de tal manera que deriva el fundamento sobre la improcedencia de la pensión compensatoria a referencias legales relacionadas con las causas para no heredar.

No se sostiene tal argumento, por cuanto que tal referencia legal está pensada para otros supuestos, en lo que se refiere a la correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 855 del Código Civil , pues cierto es que en el número 4 del citado precepto se dispone, como justa causa para desheredar, el hecho de haber atentado contra la vida del cónyuge testador, si no hubiere mediado reconciliación.

Tal circunstancia no es equiparable a un hecho, por otra parte, no desconocido por el esposo, puesto que no hay prueba de que la apelada haya ocultado su situación y su enfermedad o padecimiento, pues forzosamente debía ser conocedor también de la situación en la que se encuentra la hija y, no obstante, ha mantenido la pacífica convivencia hasta fechas recientes tanto con la madre como con la hija.

Por ello, y por el propio planteamiento elegido por la parte para fundamentar la negativa a reconocer la pensión compensatoria, y sin necesidad de otros argumentos, y en consonancia con el principio de coherencia y congruencia entre la causa de pedir y lo resuelto, de conformidad con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es lo procedente desestimar el recurso interpuesto.

CUARTO: No obstante desestimar el recurso, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente proceso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Esther Gómez García en nombre y representación de Don Fernando , contra la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Torrejón de Ardoz , en autos de divorcio nº 906/09, seguidos a instancia del citado contra Doña Raquel , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.