Sentencia Civil Nº 91/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 209/2011 de 13 de Abril de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000091/2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

(Ponente)

Magistrados

D. ERNESTO VITALLE VIDAL

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 13 de abril de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 209/2011 , derivado de los autos de Divorcio contencioso nº 863/2010 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra ; siendo parte apelante, el demandado , D. Ángel Jesús , r epresentado por el Procurador D. RUBÉN DOMÍNGUEZ BASARTE y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER IRIBERRI MONDRAGÓN ; parte apelada, la demandante , Dña. Leonor , representada por la Procuradora Dña. MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y asistida por el Letrado D. RUBÉN AZANZA DÍEZ ; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de marzo de 2011 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra , dictó Sentencia en autos de Divorcio contencioso nº 863/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Que debo declarar y declaro:

1. el divorcio de que contrajeron matrimonio civil celebrado entre Leonor e Ángel Jesús en Estella el 14 de julio de 2.001.

2. se establece la patria potestad compartida sobre la hija menor, Alexia, atribuyéndose la guarda y custodia a la demandante Leonor . El régimen de visitas en favor del padre Ángel Jesús es el siguiente:

*tarde de los martes cuando se trate de semanas en las que el padre tiene a los menores el fin de semana con él, y la de los jueves cuando no, desde la salida del colegio hasta la entrada del colegio al día siguiente, incluyendo la pernocta;

fines de semana alternos sin pernocta, pudiendo el padre estar con su hija los sábados y domingos desde las 10 h hasta las 21:00h, debiendo recoger y restituir a la menor en el domicilio materno;

las semanas que no le corresponda el fin de semana a la menor pasarlo con el padre, podrá estar con él la tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21:00h que deberá restituirla al domicilio materno.

3. Se establece una pensión alimenticia a cargo del demandado Ángel Jesús en favor de su hija de 125 euros mensuales, alimentos que los deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que el progenitor demandante indique, siendo actualizable dicha cantidad anualmente mediante la variación porcentual del I.P.C. Los gastos extraordinarios se pagarán al 50 % por ambos padres, entendiéndose por tales los que de común acuerdo fijen, y en defecto de acuerdo los que judicialmente se fijen.

Dada la especialidad de la materia no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente

Esta resolución no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Navarra ( artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ).

En virtud de lo dispuesto en el Art. Primero. Decimoquinta de la LO 1/2009, de 3 de noviembre , junto con el escrito de preparación, el recurrente deberá acreditar que ha consignado la cantidad de 50 € en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional, de forma tal que si incurre en defecto, omisión o error en la constitución del citado depósito se producirá la inadmisión a trámite del recurso'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , D. Ángel Jesús .

CUARTO.-La parte apelada, la demandante, Dña. Leonor , evacuó el traslado para alegaciones a través de su representación procesal, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa condena en costas al recurrente.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 209/2011 , habiéndose señalado el día 11 de abril de 2012 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en la demanda de divorcio contencioso formulada por la representación procesal de Dña. Leonor frente a D. Ángel Jesús , con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda, se declare haber lugar al divorcio solicitado, determinándose los siguientes efectos:

'1°.- Se atribuya la guarda y custodia de la hija menor de edad a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2°.- Que el régimen de visitas de la menor con su padre sea de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo en caso de discrepancia los años pares la madre y los años impares el padre.

La menor será recogida por el padre en el domicilio familiar, debiendo reintegrarla al mismo una finalizado el período de visitas.

3°.- En concepto de pensión alimenticia a favor de la hija menor de edad debe fijarse la cuantía de DOCIENTOS EUROS MENSUALES (200 €/MES), que el Sr. Ángel Jesús deberá de satisfacer a la Sra. Leonor , dentro de los cinco días primeros de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto ésta designe.

Dicho importe se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica en Instituto Nacional de Estadística (u organismo que le sustituya).

4°.- Se atribuya a la hija menor de edad el uso y disfrute del domicilio familiar, quien vivirá en compañía de su madre.

5°.- Que el esposo satisfaga el 50% de los gastos extraordinarios de su hija menor.

6°.- Que se decrete la disolución de la sociedad legal de gananciales.

7°.- Una vez sea firme la sentencia que recaiga en el presente procedimiento, se acuerde expedir los mandamientos oportunos para la inscripción de la sentencia en el Registro Civil correspondiente'.

Personado en autos el demandado contestó a la demanda, oponiéndose a la misma y solicitando se dicte sentencia por la que se acuerde:

'Primero:Se acuerde el divorcio que se solicita.

Segundo:Se expidan los correspondientes mandamientos para la inscripción de la sentencia en el Registro Civil donde se encuentra inscrito el matrimonio de las partes.

Tercero:Declare que la hija del matrimonio permanezca bajo la guarda y custodia del padre, en el domicilio en que éste viva, quedando la patria potestad compartida. Con el siguiente régimen de visitas:

-Fines de semana alternos. (Desde el sábado a las 10:00 am. hasta el Domingo a las 8:00 p.m.).

-Los quince primeros días de Julio y así mismo los quince primeros de Agosto.

-La primera semana de Navidad.

-La semana de Pascua después de Semana Santa.

Cuarto:Se establezca una pensión de alimentos a cargo de la madre a favor de la hija consistente en 50 (Cincuenta) Euros mensuales hasta alcanzar la mayoría de edad. La pensión debe actualizarse de modo interanual conforme al IPC oficial del Estado. No se contempla pensión por desequilibrio.

Quinto:El domicilio familiar quedará a disposición de la señora Leonor .

Sexto:Se decrete la disolución de la sociedad de conquistas, atribuyendo a cada cónyuge el 50% de la deuda existente con la Hacienda Foral Navarra.

Séptima:Se haga expresa declaración sobre el pago de las costas a la contraparte si se opusiere a lo pretendido por mi representada'.

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella se dicta sentencia de fecha 3 de marzo de 2011 con el siguiente Fallo:

' Que debo declarar y declaro:

1. el divorcio de que contrajeron matrimonio civil celebrado entre Leonor e Ángel Jesús en Estella el 14 de julio de 2.001.

2. se establece la patria potestad compartida sobre la hija menor, Alexia, atribuyéndose la guarda y custodia a la demandante Leonor . El régimen de visitas en favor del padre Ángel Jesús es el siguiente:

*tarde de los martes cuando se trate de semanas en las que el padre tiene a los menores el fin de semana con él, y la de los jueves cuando no, desde la salida del colegio hasta la entrada del colegio al día siguiente, incluyendo la pernocta;

fines de semana alternos sin pernocta, pudiendo el padre estar con su hija los sábados y domingos desde las 10 h hasta las 21:00h, debiendo recoger y restituir a la menor en el domicilio materno;

las semanas que no le corresponda el fin de semana a la menor pasarlo con el padre, podrá estar con él la tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21:00h que deberá restituirla al domicilio materno.

3. Se establece una pensión alimenticia a cargo del demandado Ángel Jesús en favor de su hija de 125 euros mensuales, alimentos que los deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que el progenitor demandante indique, siendo actualizable dicha cantidad anualmente mediante la variación porcentual del I.P.C. Los gastos extraordinarios se pagarán al 50 % por ambos padres, entendiéndose por tales los que de común acuerdo fijen, y en defecto de acuerdo los que judicialmente se fijen.

Dada la especialidad de la materia no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente'.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la procuradora Dña. MARÍA PUY ORONOZ GARDE, en nombre y representación de D. Ángel Jesús , con base en las alegaciones que estimó procedentes y con el suplico de que se dicte sentencia a tenor de las alegaciones expuestas, condenando a la contraparte a estar y pasar por todo ello, con expresa imposición de costas de adverso, si se opusiera.

TERCERO.-El examen de la prueba practicada y vistas las alegaciones de la parte recurrente así como de la parte recurrida y Ministerio Fiscal, llevan a la Sala a considerar correcta y ajustada a Derecho la sentencia de instancia, que debe ser confirmada por sus propios fundamentos, no desvirtuados por las razones expuestas en el recurso que analizamos.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

A.- En relación con la primera alegación y motivo principal, por el que se solicita la atribución al recurrente de la guarda y custodia de la hija Alexia, que la sentencia de instancia atribuye a la madre, debe ser desestimada y ello por la propia forma en que se solicita dicha pretensión, puesto que se interesa que se atribuya la guarda y custodia de la hija al recurrente 'en cuanto su situación profesional y vital se vea encauzada'.

Nos encontramos ante una petición ciertamente extraña y en cualquier caso de futuro, que no puede ser atendida, por la falta de concreción.

B.- Junto con dicha pretensión principal, y para el caso de que no se estimara, subsidiariamente solicita que se fijen, en relación con el régimen de visitas, la posibilidad de la pernocta y que igualmente dicho régimen de visitas contemple la posibilidad de estar el recurrente en los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y vacaciones escolares de verano con la hija, igualmente con pernocta.

Dicha pretensión subsidiaria y esto vale también para apoyar la desestimación de la petición principal de que se atribuya al recurrente la guarda y custodia de la hija, debe ser desestimada y ello por las razones que expone la sentencia de instancia, que a la vista de las propias manifestaciones del recurrente en el acto del juicio, reconoció tener una notoria precariedad de medios y especialmente por lo que se refiere a la posibilidad de tener consigo a la hija en un domicilio o vivienda en mínimas condiciones, al reconocer que vive de prestado con unos amigos y que incluso en ocasiones ha tenido que vivir en una choza en el monte, lo que pone de relieve que carece de un lugar donde pueda tener consigo, a los efectos de la pernocta, a la hija Alexia, en condiciones que sean aceptables y en definitiva que respondan al mayor bienestar de la hija.

En consecuencia y mientras persista esta situación procede mantener el régimen de visitas en los términos fijados en la sentencia de instancia, sin perjuicio de que si acredita que goza de un lugar acomodado y suficiente para tener consigo a la hija, pueda solicitar la modificación de medidas en relación con este punto.

C.- Por último solicita se modifique la sentencia de instancia en cuanto a la pensión de alimentos fijada en la misma, de 125 € y que a la vista de los ingresos que reconoce percibir se fije en la de 50 € mensuales.

La pretensión debe ser desestimada, pues aunque efectivamente no se acreditan otros ingresos más allá de los 400 € mensuales que reconoce percibir, la cantidad fijada por la sentencia de instancia es la mínima necesaria para el mantenimiento de la hija Alexia, que en la actualidad tiene 11 años de edad.

Ciertamente los ingresos son escasos pero por otra parte, a la vista de las manifestaciones que hizo en el juicio el recurrente, no carece de apoyo familiar, singularmente de la abuela paterna, por lo que entiende la Sala, que la pensión fijada es aceptable y adecuada a las necesidades alimenticias de la hija y que puede ser satisfecha por el recurrente, con cargo a los ingresos que manifiesta y, repetimos, siendo que puede contar con el apoyo, por lo menos material en cuanto a vivienda, alimentos y de otra clase, por parte de su familia.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC ., procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. MARÍA PUY ORONOZ GARDE , en nombre y representación de D. Ángel Jesús , frente a la sentencia de fecha 10 de marzo de 2011 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra , en autos de Divorcio nº 863/2010 , debemos confirmar y confirmamosla citada sentencia, con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.