Sentencia Civil Nº 91/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 460/2011 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 460-2011

Autos no 16/2006

Jdo. 1a Inst. no 1 de Violencia sobre la mujer de Arona

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Da. ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de Febrero de 2012

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de no 16/2006, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Arona de Violencia sobre la Mujer, a instancia de Da Evangelina , representada por el Procurador D.Javier Hernández Berrocal y asistida del letrado D. Domingo Nicolas Hernández Toste, frente a D. Cornelio , en rebeldía procesal, con la intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez, D. Juan Miguel Ruiz Hernández , dictó sentencia el 21 de Septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Estimar la demanda promovida por Da Evangelina frente a Cornelio , declarando disuelto por divorcio el matrimonio formado por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales, sin expreso pronunciamiento sobre costas, con adopción de la siguiente medidas.

1o Atribución de la guarda y custodia del menor a favor de la dirección general de Protección al menor y la Familia en el CAI o en cualquier otro recurso que se considere mas adecuado a las características personales o circunstancias del menor, con patria potestad compartida por ambos progenitores.

2o Fijación de un régimen de visitas y de comunicación a favor de ambos progenitores no custodios respecto del menor común a ambos, consistente en fines de semana alternos, correspondiendo de forma alternativa al padre y a la madre, a verificar en el centro en el que encuentre acogido el menor, concretado en día sábado y en horario acomodado a la propia organización interna y funcionamiento del centro.

3o Establecimiento de pensión alimenticia a favor del menor y a cargo de ambos progenitores en la suma de 120 euros (sesenta euros por cada un de ellos) a abonar en cuenta corriente a designar por la entidad pública correspondiente, dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizables según variación porcentual del I.P.C u otro que le sustituya.

4o Denegar la solicitud de pensión compensatoria formulada por la actora Da Evangelina ."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de Febrero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el primer motivo del recurso interpuesto por la demandante, el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo al régimen de visitas que la progenitora recurrente considera exiguo, medida respecto de la que, como esta Sala viene reiterando, ha de partirse de que de igual modo que la atribución de la custodia, siendo una de las consecuencias de dicha atribución la regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, no la conveniencia de los progenitores ni las discordias existentes entre los mismos, porque debe significarse que precisamente por ser establecido en su beneficio, no se trata de un puro derecho subjetivo, sino de un derecho-deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia, es decir, que la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por la jurisprudencia reciente ( SSTS de 31-7-2009 , 28-9-2009 , 11-3-2010 , 1-10-2010 , 11-2-2011 y 25-4-2011 ), siendo el propósito de la ley, como alega la recurrente ciertamente, la mayor comunicación posible del progenitor que no tiene la custodia con los hijos.

SEGUNDO.- Pero en este caso, en primer lugar, al haberse atribuido la custodia a la Administración, sobre lo que la recurrente desistió, las visitas se reparten entre los dos progenitores, y debe observarse que el régimen adoptado está perfectamente justificado en la sentencia recurrida atendiendo a las circunstancias de la familia, de tal modo que precisamente porque debe atenderse en primer lugar al beneficio del hijo, resulta por ello pertinente resolver en consecuencia con el comportamiento de la progenitora recurrente que resulta de todo lo actuado, también del resultado del interrogatorio de la recurrente, en el que la misma dice que no tiene medios para hacerse cargo del hijo, así como del resultado de la pericial judicial practicada en el procedimiento, ya que del análisis de los dictámenes, que han de seguirse por la razón de sus conclusiones y por las garantías de su práctica, establecidas en los arts. 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que se concluye es que la recurrente reconoce que no tiene medios para hacerse cargo de sus hijos y que no está preparada para afrontar su educación, y debe recordarse que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia fundamentada en el principio de inmediación ( arts. 137 y 289 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuya apreciación realizada de conformidad con el principio de libre valoración ( arts. 316 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) debe mantenerse a no ser que sus deducciones o conclusiones sean ilógicas, absurdas, arbitrarias o contrarias a la ley, como reitera la jurisprudencia ( STS de 14-3-2007 , por ejemplo), y en concreto respecto de la prueba pericial, al tratarse de un medio de prueba de apreciación libre no tasada ( art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que resulte contraria a las reglas de la sana crítica, reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( SSTS de 15- 4-2003, 8-3-2005 , 21-7-2006 y 9-3-2007 , entre las más recientes), y no puede predicarse en este caso falta de lógica ni que se contraríen los criterios expuestos.

Está situación es corroborada por el expediente administrativo incoado por la Dirección General de Protección del Menor y de la Familia de la Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias, por razón de que la Administración ha resuelto asumir la guarda del menor junto con su hermano en régimen de acogimiento residencial desde el ano 2005 a solicitud de la propia recurrente, siendo lo procedente remitirse al resultado que proporciona el material probatorio obrante en el procedimiento administrativo, por la presunción de legalidad y acierto de que gozan los peritos de la Administración, reconocida por la jurisprudencia en razón a las garantías que ofrecen la competencia, imparcialidad y objetividad que deriva de su nombramiento y de su específica función, resultando de todo lo actuado datos suficientes para alcanzar la convicción necesaria como consecuencia del abandono en que la recurrente tenia a los hijos, de modo que no puede hacerse objeción al tratamiento jurídico de la medida precisamente para ir favoreciendo los lazos afectivos del menor con ambos progenitores, como se dice en la sentencia recurrida, ni se aprecian motivos que oponer al régimen de visitas acordado por la sentencia que fundamenten su revocación.

En todo caso, no está de más recordar que precisamente porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso, como también recuerda la STS de 16-7-2004 , el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , establece el principio general de que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades del derecho de visitas.

TERCERO.- En relación con el motivo de recurso que se contrae al pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión alimenticia asignada para el hijo menor y a cargo de la misma, tratándose de hijos menores como en este caso, conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código, en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación, pues las economías limitadas como las presentes se resienten necesariamente, lo que sin duda fue ponderado por la sentencia apelada fijando la cantidad de 60 euros al mes a cargo de cada uno de los progenitores, cantidad que no puede reputarse excesiva, antes al contrario, como venimos reiterando, para las necesidades del hijo que constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión y que no pueden descargarse por completo en la Administración, ha de considerarse que no llega para subvenir al mínimo vital; pero en todo caso la obligación ha de establecerse sin condicionamiento alguno a la eventualidad de que la progenitora trabaje o no, pues como obligación principal y preferente a ninguna otra que haya de asumir el obligado, debe fijarse sin sujeción a condicionantes, al margen de que haya periodos en que este no pueda materialmente hacerle frente, puesto que en ningún caso puede obviarse, como pide la recurrente, la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , porque el deber de los padres de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art. 39.3 de la Constitución ), por lo que en definitiva la Sala entiende procedente estar a lo acordado en la sentencia apelada.

CUARTO.- Finalmente, en cuanto al motivo de recurso que se contrae al pronunciamiento de la sentencia de la primera instancia relativo a la denegación del reconocimiento del derecho a una pensión compensatoria, ha de comenzarse por recordar que este derecho, regulado en el art. 97 del Código Civil , tiene como presupuesto fáctico determinante de su nacimiento el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges suponga la separación o el divorcio en relación con el otro, de modo que se produzca un empeoramiento respecto de su situación en el matrimonio, con lo que la Ley pretende mantener la posición económica de éste en la medida de lo posible, debiendo acreditar el cónyuge solicitante la existencia de desequilibrio.

En este caso, de la prueba practicada en el procedimiento, en la apreciación de la sentencia recurrida que se comparte por su corrección y a la que nos remitimos, debe decirse, en primer lugar, que cabe efectuar el juicio de inferencia adecuado para estimar que incluso desde la perspectiva de la actora, no es posible estimar que la ruptura origine el desequilibrio en que se funda el derecho más allá del inevitable coste de toda ruptura cuando como en este caso además se trata de economías muy limitadas; pues, como correctamente aprecia la sentencia recurrida, los datos económicos del matrimonio y los relativos al marido al tiempo de la ruptura conyugal son similares, ambos en situación de desempleo, y tampoco se proporciona por la demandante la prueba pertinente como para que pueda tenerse por concurrente la existencia de desequilibrio que fundamenta el reconocimiento del derecho, pues el art. 97 del Código Civil concibe el desequilibrio económico en relación con el otro cónyuge y se trata de una materia, la de la pensión compensatoria que es, sin duda, de derecho dispositivo, por lo que debe considerarse con arreglo a las disposiciones generales en materia de prueba, como prescribe el art. 752.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y para la que además el pertinente rigor de aplicación del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de referirse al momento de la ruptura de la convivencia, de modo que no es posible entender ni que haya desequilibrio a favor de la actora ni que el demandado pueda sostener pensión compensatoria alguna; todo lo cual, además de que no es posible considerar en este caso, como se desprende de lo que antes se refirió, ni dedicación pasada ni futura a la familia relevante tampoco a este efecto, hace que no resulte posible apreciar la existencia del desequilibrio legalmente exigido, que constituye el presupuesto fáctico de la norma, y en consecuencia es correcta por obligada la denegación del reconocimiento del derecho solicitado; siendo lo procedente la confirmación la sentencia recurrida sin necesidad de entrar en otros planteamientos al carecer de relevancia pare desvirtuar lo argumentado.

QUINTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia y las dudas que pueden suscitar, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Da. Evangelina , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando íntegramente la resolución recurrida, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.