Sentencia Civil Nº 91/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 123/2013 de 03 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00091/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000123 /2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a tres de Abril de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 304/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Langreo, Rollo de Apelación nº123/13, entre partes, como apelante y demandante IMESAPÌ, S.A., representada por el Procurador Doña Pilar Oria Rodríguez y bajo la dirección de los Letrados Don Marcos Fanjul Monzón y Doña María Rosa Sobrón Zangróniz y como apelada y demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 DE SAMA DE LANGREO , representada por la Procuradora Doña Irene Menéndez Villa y bajo la dirección del Letrado Don Francisco Javier Iglesias León.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Langreo dictó sentencia en los autos referidos con fecha ocho de enero de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación de IMESAPI, S.A. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 nº NUM000 DE LANGREO y, en consecuencia, absuelvo a dicha demandada en relación con todas las peticiones efectuadas en su contra, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Imesapi, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión fundamental que ha de dirimirse en la presente alzada no es otra que determinar si la demandante y ahora recurrente incurrió en incumplimiento del contrato, lo que de ser así, como se concluyó en la recurrida, no le daría derecho a exigir a la comunidad demandada su contraprestación, esto es, el pago de la obra ejecutada, y ello por cuanto que dicha demandada invocó la excepción 'non rite non adimpleti contractus' que, aún no mencionada de forma expresa en la sentencia, resultó acogida.

A tal tenor, no importa tanto la forma de facturación de la entidad constructora, pues es obvio que el tenor de los trabajos concertados no encaja ni mucho menos con las fechas de expedición de las facturas, sino que ello se compadece con la concertación de un pago por plazos; lo relevante es si la actora y ahora apelante cumplió con lo concertado y la obra realizada resultó idónea para su destino.

En este sentido, no se duda que los trabajos concertados, consistentes en la reparación de grieta en la fachada del edificio perteneciente a la comunidad demandada, fueron ejecutados, mas en el presupuesto de la obra incorporado al contrato se hizo constar que las plaquetas que debían ser colocadas en la fachada serían similares a las existentes, lo que resulta lógico a fin de romper lo mínimo con la estética del inmueble. Sin embargo, ello no se cumplió y, como resulta de la prueba pericial aportada por la demandada, no contradicha por otra, las plaquetas colocadas no pueden ser consideradas similares a las del resto de la fachada, siendo su diferencia de color notoria, circunstancia ésta que se puede apreciar a la vista de las fotografías adjuntadas con dicho dictamen. Afirma el Sr. Perito que es cierto que ya no se encuentran en el mercado en la actualidad plaquetas como las originales, pero sí que existen otras de color similar, que era lo que se había contratado, y cuya colocación no daría lugar a la apreciación de una diferencia tan marcada en la zona en la que se ha producido el cambio de material.

Por otro lado, dicha razón determinó que el técnico director de la obra no expidiese el pertinente certificado de fin de la misma, al no estar conforme con los trabajos en la forma en que se habían ejecutado.

Siendo ello así, resulta evidente que la obra ejecutada no se ajustó a lo pactado, siendo además su resultado inidóneo respecto a lo convenido. Por ello, se han de refrendar los fundamentos de la recurrida, con rechazo del recurso.

SEGUNDO.-Las costas de esta alzada han de imponerse a la parte que la promovió ( art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Imesapi, S.A. contra la sentencia dictada en fecha ocho de enero de dos mil trece por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Langreo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas de la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.