Sentencia Civil Nº 91/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 235/2011 de 11 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00091/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 235/11

JDO. 1ª INST. Nº 37 DE MADRID

AUTOS Nº 2078/09 (ORDINARIO)

DEMANDANTE/APELADO: D. Dionisio

PROCURADOR: D. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO

DEMANDADO/APELANTE: BANCO ESPIRITO SANTO, SUC. ESPAÑA, S.A.

PROCURADOR: Dª Mª LUISA MONTERO CORREAL

DEMANDADA/APELANTE: BES-VIDA, COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A. SUC. ESPAÑA

PROCURADOR: D. VICTORIO VENTURINI MEDINA

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 91

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a once de febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 2078/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 235/11, en los que aparece como demandante-apelado D. Dionisio representado por el Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero y como demandados-apelantes BANCO ESPIRITU SANTO S.A., representado por la Procuradora Dª Luisa Montero Correal y BES-VIDA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A., representada por el Procurador D. Victorio Venturini Medina, sobre resolución por incumplimiento y reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid se dictó sentencia con fecha 19 de Enero de 2011 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando en lo esencial la demanda interpuesta por D. Dionisio contra BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA y contra BES.VIDA, COMPANHIA DE SEGUROS, SA, SUCURSAL EN ESPAÑA: 1º Declaro que BANCO ESPIRITU SANTO, SA, SUCURSAL EN ESPAÑA y BES-VIDA, COMPANHIA DE SEGUROS, SA, SUCURSAL EN ESPAÑA han incumplido sus obligaciones contractuales con el actor, incumpliendo el deber de dar información clara, correcta, suficiente y oportuna y de asesoramiento diligente en la celebración y cumplimiento de los contratos siguientes: 1.1 Contrato de seguro de vida BES Link Inversión Estructurada, nº de póliza NUM000 , de fecha efecto 22-12-2005, reasignado con fecha efecto 22-12-2007, y 1.2 Contrato financiero atípico sobre BBVA y Banco Santander, suscrito el 8-10-2007. 2º Declaro la resolución de ambos contratos, con efectos a 26-10-2009 de interposición de la demanda. 3º Condeno solidariamente a BANCO ESPIRITO SANTO, SA, SUCURSAL EN ESPAÑA y a BES-VIDA, COMPANHIA DE SEGUROS, SA, SUCURSAL EN ESPAÑA a abonar al actor la cantidad de cien mil euros (100.000 euros) en concepto de indemnización por la contratación del producto BES LINK, más los intereses legales desde la presentación de la demanda, que serán los del art. 576 LEC desde la fecha de esta resolución. 4º Condeno a BANCO ESPIRITO SANTO, SA, SUCURSAL EN ESPAÑA a abonar al actor la suma de cien mil euros (100.000 euros) en concepto de indemnización por la contratación del producto Contrato financiero Atípico, más los intereses legales desde la presentación de la demanda, que serán los del artŽ. 576 LEC desde la fecha de esta resolución. 5º Con imposición de las costas de esta instancia a ambas demandadas, en los términos del fundamento de derecho cuarto.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de cada una de las entidades demandadas, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación y fallo el pasado día 23 de Enero, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

I.- PLANTEAMIENTO GENERAL DEL PLEITO, SISTEMÁTICA DE ESTA SENTENCIA.

PRIMERO.-En la demanda iniciadora del presente proceso, el demandante, Don Dionisio , ejercita acción resolutoria de dos contratos, uno denominado 'Seguro de Vida BES Link Inversión Estructurada VI', y otro denominado 'Contrato Financiero Atípico sobre BBVA y BANCO Santander', entendiendo que las demandadas, BES VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. (en adelante, BES VIDA) y BANCO ESPIRITU SANTO S.A. (en adelante, el BANCO), suscriptoras respectivas de cada uno de aquellos contratos, habían incumplido sus obligaciones de 'información clara, correcta, suficiente y oportuna' y la de 'asesoramiento diligente', solicitando, como efecto de la resolución, el abono, por parte de ambas demandadas, de la cantidad de 117.618,83 euros, en relación al producto BES LINK, contratado con BES VIDA, y la de 100.000 euros, en relación al contrato atípico suscrito con EL BANCO.

Por una u otra vía, resultó que las dos inversiones del demandante acabaron en la entidad Lehman Brothers, afectándole en la primera la insolvencia de esta entidad.

Ambas demandadas se opusieron, negando que hubiera habido falta de información, resaltando, por el contrario, que la misma fue completa, clara y exhaustiva, señalando BES VIDA que el contrato suscrito con ella por el demandante constituía un seguro de vida de la modalidad unit linked, en el que el tomador asume el riesgo de la inversión de la cantidad entregada en concepto de prima, de lo que era consciente el demandante por la información que le fue suministrada, y, además, por haber tenido, si bien a nombre de la persona jurídica a través de la que desarrolla su actividad empresarial, otro seguro de igual clase, que rescató.

La representación procesal del BANCO señaló que la única relación contractual existente era la que dimanaba del contrato financiero atípico, por lo que, aunque en un determinado momento se mencionó como titular de las obligaciones asumidas a la entidad Lehman Brothers, ello se debió a un simple error que ha subsanado.

La Juez de Primera Instancia estimó la demanda en el sentido de dar por resueltos ambos contratos por incumplimiento del deber de información y de asesoramiento diligente, si bien ciñó la cantidad a restituir al demandante por el seguro de vida a la suma de 100.000 euros, pese a lo cual, y entendiendo que la estimación de la demanda era sustancial, impuso las costas a las demandadas.

Estas apelan la sentencia, solicitando la revocación de la misma y la desestimación íntegra de la demanda, y, subsidiariamente, el alzamiento de la condena en costas.

El recurso fue impugnado por el demandante.

SEGUNDO.-De modo intencionado, esta Sala se ha limitado en el apartado precedente a esbozar el planteamiento del pleito, de modo que lo dicho no constituye sino una mera y muy incompleta aproximación al examen del caso debatido.

Y se ha hecho así, porque estimamos, que de entrada, se ha de diferenciar la naturaleza, conclusión y desarrollo de los dos contratos a que se refiere la demanda. Sólo así, se contribuirá a dar a la cuestión el mínimo imprescindible de claridad que permita su correcto enjuiciamiento.

En efecto, no es sólo que los dos contratos se concierten con entidades diferentes, aunque en ambos esté concernido -siempre según la demanda- el BANCO, sino que las vicisitudes que narra el propio demandante son muy diferentes en una y otra relación contractual.

Por ello, estimamos más correcto efectuar, en primer término, el enjuiciamiento en relación al seguro de vida, examinando al respecto tanto las alegaciones efectuadas en primera instancia, las pruebas aportadas, la parte de la sentencia que al mismo se refiere, las alegaciones impugnatorias de las recurrentes y la oposición del recurrido, para después, hacer lo propio en relación con el denominado contrato financiero atípico.

Ello no obsta a que determinadas consideraciones que se hayan de efectuar, por su propia naturaleza, puedan considerarse extensibles o comunes a los dos contratos, toda vez que es hecho admitido que la concertación de ambos se realizó en la Sucursal del BANCO ESPIRITU SANTO de Santander, y en concreto por el mismo empleado de dicha entidad, Don Jesús Luis .

II.- EXAMEN DEL CONTRATO DE SEGURO DE VIDA UNIT LINKED.

1.Planteamiento del objeto del proceso al respecto del mismo.

TERCERO.-En relación al seguro de vida, la queja del demandante, que se integra en la fundamentación de la pretensión, es la falta de información previa a su concertación, de modo que, negando incluso que su propósito fuera el de contratar un seguro de esa clase en cuanto se trataba, en realidad, de un medio o instrumento de inversión, no se le facilitaron ni las condiciones generales ni la nota informativa ni el anexo a la misma, que era donde finalmente se especificaba que la prima se invertía en un Bono Lehman. Por ello, considera que su inversión estaba ligada a valores seguros (Telefónica en un primer momento y ENI, en la reasignación que posteriormente se produjo) y nunca pudo tener conocimiento de que en realidad el titular del bono que se adquirió era de Lehman Brothers, lo que en realidad conoció cuando por el BANCO se le notificó la quiebra de esa entidad, comenzando una serie de reclamaciones extrajudiciales basadas precisamente en esa circunstancia.

A ello añade, la constitución con el BANCO de una 'relación financiera estable'.

La contestación por parte de las demandadas a propósito de este contrato van destinadas a perfilar su concepto y naturaleza, a demostrar la entrega de toda la documentación en que se recogía la información precisa, a resaltar el conocimiento que el demandante tenía de la actividad financiera o inversora, para concluir negando todos los hechos constitutivos de la demanda.

2. Hechos probados.

CUARTO.-Pues bien, los hechos que quedan acreditados en este proceso se pueden resumir en los siguientes:

1º Don Dionisio , tanto personalmente como a través de la entidad CARPINTERIAS METALICAS MARLA, mediante la que ejercía su actividad comercial, aunque siempre con una neta separación de los patrimonios personal y empresarial, ha mantenido con el BANCO ESPIRITU SANTO, o en determinados casos con entidades integradas en su Grupo, distintas inversiones. Así, a nombre personal, y entre el 31 de enero de 2.007 y 30 de septiembre de 2.008, disponía de las siguientes: E.S. TESORERIA DINAMICO, por valor de 72.480,86 euros; E.S. RENTA DINAMICO, por valor de 333.730,59 euros; E.S. BOLSA USA, por valor de 24.271,88 euros; E.S. PHARMAFOUND, por valor de 24.898,60 euros; E.S. MULTIFONDO JAPON, por valor de 15.796,35 euros; NEW ENERGY FOUND, por valor de 30.383,75 euros; E.S. TECNOLOGIA, por valor de 1.158,50 euros; VALORES, por importe de 2.420 euros; BESLINK TELEFONICA (que se refiere al contrato ahora examinado), por valor de 117.669,45 euros; DEP. ESTRUCT. SAN-BBVA (denominación referente al otro contrato a que el pleito se refiere), por importe de 100.000 euros, y DEP. EST. CITI-BAR-RBS, por valor de 100.000 euros.

A nombre de CARPINTERIAS METALICAS MARLA figuraba, en las mismas fechas, una cartera compuesta por inversiones en E.S. CASH, E.S. RENTA DINAMICO, E.S. MULTIF. JAPON, US FLEXIBLE EQ, E.S. GESTION DINAMICA, E.S. TESORERIA DINAMICO, DEP. EST. CITI-BAR-RBS, y con un plazo fijo y una cuenta.

No consta en qué fechas se iniciaron las respectivas inversiones, aunque se admite por las partes que algunas eran anteriores a la concertación del contrato de seguro de vida objeto de este proceso. En concreto, uno similar estuvo vigente, a partir del 22 de diciembre de 2.005, entre BES VIDA y CONSTRUCCIONES METALICAS MARLA, habiendo sido rescatado con fecha y efecto de 22 de diciembre de 2.007 (documento nº 27 de la contestación de BES VIDA).

Tampoco consta el contenido y estructurara de esas inversiones, pues la información aportada (documentos 4 y 12 de la contestación del BANCO) es incompleta al no contener las condiciones básicas de cada una de aquéllas.

De las declaraciones de Doña Tomasa y de Don Jesús Luis , se deduce, pues coinciden en ello ambos testigos, una intensa relación existente entre el BANCO y el demandante, hasta el punto que Don Jesús Luis , que siempre fue quien actuó por el BANCO y por la aseguradora, se desplazaba a la sede de la empresa del demandante para presentarle y ofertarle los productos donde podía invertir, realizándose la documentación, a veces, después de haber concertado la operación.

Doña Tomasa , Licenciada en Económicas y Directora financiera de la empresa del demandante (documento 27 contestación de BES VIDA), asesoraba a éste en sus inversiones, siendo la interlocutora natural y habitual con Don Jesús Luis .

2º En términos generales, el contrato de seguro de vida a que el pleito se refiere se estructuraba mediante la fijación de un capital asegurado para caso de fallecimiento del asegurado, y mediante el pago de una prima única, siendo muy exiguo aquél en relación a ésta. En el caso del concertado por el demandante, el capital asegurado era de 1.000 euros, y la prima única satisfecha, de 100.000 euros. En todas las demás pólizas de otros tomadores aportadas por BES VIDA (documento 4) coincide que el capital asegurado para caso de fallecimiento es siempre de 1.000 euros.

Sólo el capital asegurado estaba ligado al evento del fallecimiento, pues el resto de la inversión actuaba en relación a distintos índices o productos estructurados que decidía la aseguradora, y tenía sus propios plazos de vencimiento anticipado o de vencimiento final.

En efecto, la modalidad unit linked, implicaba que la prima se invertía por la aseguradora donde tenía por conveniente, siendo la rentabilidad de esa inversión la que, como valor acumulado, podía reportar al tomador o asegurado (cualidades coincidentes en el que se concertó por el demandante) beneficios o pérdidas.

Para la modalidad contratada, denominada SEGURO DE VIDA BES LINK Inversión Estructurada VI, la aseguradora tenía previsto, de antemano, invertir la prima en un bono de Lehman Brothers Treasury Co. B.V., y, a su vez, la rentabilidad estaba basada en el comportamiento de una determina acción (primero de Telefónica y después de ENI) cotizada en el correspondiente mercado secundario oficial, que funcionaba como valor subyacente.

El activo se emitió con fecha 22/12/2005 con una duración máxima de 5 años, venciendo, pues, el 22/12/2010, siendo el funcionamiento del activo el siguiente: a) se tomaba el valor inicial de la acción de Telefónica a fecha 23/11/2005, y luego de ENI, a partir de la fecha de reasignación,; b) se establecían fechas de observación anual, que coincidían con el día 23 de noviembre de cada año, y de posible vencimiento anticipado, coincidentes con el 22 de diciembre de cada anualidad; c) a esa fecha de cada uno de los primeros cuatro años, si el valor del subyacente a la fecha de observación era igual o superior al de su precio en la fecha inicial, se producía el vencimiento anticipado, recibiendo el asegurado, como valor del activo a la fecha de vencimiento anticipado, el resultado de aplicar la siguiente fórmula: NOMINAL x (100% + (8% x n)), siendo 'n' el precio de cierre de la acción a la fecha de observación. Si no se daba la situación de vencimiento anticipado, a la fecha final, si el precio de cierre del subyacente era mayor o igual que su precio inicial, la valoración se hacía con la fórmula siguiente: NOMINAL x (100% + (8% x 5)). Si el precio a la fecha final de observación era inferior al inicial, pero mayor o igual al 90%, el asegurado recibía el 100% del nominal (100% x NOMINAL); si el valor final era inferior al 90% respecto al inicial, la valoración se fijaba con la siguiente fórmula (NOMINAL x (100% - 1,11% por cada 1% inferior al 90%).

Todo ello constaba en el denominado ANEXO 22/12/2005, a la Nota Informativa del Seguro de Vida. Sólo en el Anexo se mencionaba que la prima se invertía en la adquisición de un Bono de Lehman.

Tanto en el Anexo como en la Nota se advertía del alto nivel de riesgo de la inversión, asumido íntegramente por el tomador, riesgo que podía llevar a la pérdida de toda la inversión, salvo la del capital asegurado para caso de fallecimiento.

3º En diciembre de 2.005, aunque no consta que se hiciera por escrito en ese momento, el demandante concertó el seguro BES VIDA Inversión Estructurada VI, cursando Don Jesús Luis la solicitud de seguro con su sola firma, y suscribiéndose por el demandante las condiciones especiales o particulares en enero de 2.006.

4º No consta, con absoluta certeza, que al concertar el seguro se hubiera facilitado al demandante ni la nota informativa ni el anexo a la misma.

Únicamente constan firmadas las condiciones especiales en fecha 5 de enero de 2.006, cuando ya estaba consumada la inversión (documento 9 de la contestación de BES VIDA).

Por lo demás, todas las comunicaciones que se suscitaron, a propósito del mismo, se hacían bajo la referencia BESLINK TELEFONICA, sin que existiera nunca referencia al Bono Lehman.

5º El 18 de diciembre de 2.007, y una vez que se había producido el vencimiento anticipado del activo, con una rentabilidad o valor acumulado de 17.618,83 euros, se produjo la reasignación total de la inversión, por importe de 117.618,83, en el mismo tipo de contrato, estando en este caso, firmada la solicitud correspondiente por Don Dionisio , y constando en el documento que se le facilitó el nombre del activo que era Auto-REDEEMER NOTE ON ENI S.P.A (documento nº 12 de la contestación de BES VIDA).

Pese a que en dicha solicitud se incluía una declaración impresa de recepción de la Nota y del Anexo a la misma, no constan suscritas por el demandante las condiciones especiales, generales, nota informativa y su anexo a la misma.

6º El 8 de octubre de 2.008, mediante carta firmada conjuntamente por el Director General de BANCO ESPIRITU SANTO S.A. y la Directora General de BES-VIDA, se le comunicó al demandante que 'la reasignación del Fondo Acumulado de Seguro BES Link Inversión Estructurada VI sobre ENI, del que usted es Tomador, está invertido en un 'Medium Term Note' denominado en Euros, emitido por Lehman Brothers Treasury Co. B.V.', habiendo incurrido en proceso concursal la sociedad matriz denominada Lehman Brothers Holdings, que afectaba, por tanto, también a la filial emisora del bono.

7º El demandante inició una serie de reclamaciones, en primer término al propio BANCO (documento 6 de la demanda) y después ante la Dirección General de Seguros (documento nº 13), basadas todas ellas en la ignorancia, por falta de información, de haber sido invertido su capital en Lehman Brothers.

8º El BANCO, siempre a través de Don Jesús Luis , propuso a Don Dionisio un acuerdo novatorio del contrato de seguro de vida, cuyo documento fue remitido por correo electrónico de 29 de junio de 2.009 por Don Jesús Luis a Doña Tomasa (conjunto documental nº 8 de la demanda, folios 54 y siguientes).

Básicamente, con dicho acuerdo se sustituía el Bono de Lehman Brothers por otro emitido por el propio BANCO ESPIRITU SANTO, aunque con ciertas modificaciones en las variables de las fórmulas a aplicar en caso de vencimiento anticipado o a la fecha final del contrato.

9º El demandante manifiesta en su demanda que suscribió dicho acuerdo, aunque no consta remitido ni con anterioridad ni con posterioridad al BANCO o a la aseguradora. En cualquier caso, ninguna consecuencia han planteado las partes sobre la posible novación del contrato.

3. Valoración de la prueba. Valor jurídico de las declaraciones impresas de recepción de documentación.

QUINTO.-Corresponde ahora explicitar las razones por las que este Tribunal considera probados o no probados los hechos relevantes de este proceso.

Para ello, es preciso hacer una primera acotación: la valoración de la prueba, como toda la actividad probatoria que arranca con la proposición, se desarrolla en la práctica y culmina en su apreciación, tiene por única meta la fijación de los hechos precisos para decidir, lo que, a su vez, remite a los que integran la verdadera causa petendi. Cualquier otro dato fáctico que no guarde esa relación, podrá ser más o menos descriptivo de una determinada situación, pero es irrelevante en términos jurídicos.

En este sentido, la acción que se ejercita en la demanda, tal y como por lo demás ha sido entendida por las demandadas y por la Juez de Primera Instancia, es la resolutoria que dimana del artículo 1.124 del Código Civil basada en el incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento que el demandante estima conculcados por la actuación de las demandadas.

Singularmente, ha de señalarse que no se plantea en este juicio la anulación del contrato, por concurrencia de vicios de consentimiento. De ahí que las referencias que tanto en las contestaciones a la demanda como en los escritos de recurso se hacen al error vicio, para negar su concurrencia, sean superfluas, pues el tema no se enjuicia desde esa perspectiva sino desde otra cualitativamente distinta como es la derivada del alegado incumplimiento.

SEXTO.-Desde esta dimensión, el tema central, y prácticamente el único discutido, desde el punto de vista de los hechos, es si al demandante se le facilitó, bien a él bien a través de la persona que le asesoraba, la información precisa, clara y previa al contrato que cabe exigir, y que las demandadas centran en la nota informativa y en el anexo a la misma. De ello se ocupa el apartado sexto del recurso de BES VIDA, y, a sus alegaciones pasamos a dar contestación.

Este Tribunal ya ha anticipado, al relatar los hechos, la falta de prueba de tan trascendental extremo.

En efecto, partiendo del hecho incontestable de no haberse aportado ninguna nota informativa ni anexo a la misma firmada por el demandante, o remitida por algún medio del que quedara constancia (en ninguna de las aportadas por las partes se aprecia ni siquiera reporte de fax), las demandadas se aferran a la declaración que en la solicitud del seguro y en la solicitud de reasignación del año 2.007 se contiene, en las que en letra impresa y destacada en negrita se dice que 'el Tomador declara haber recibido a la firma de esta solicitud de reasignación el Anexo 22/12/2.007 a la Nota Informativa que contiene especificaciones del nuevo activo vinculado a la póliza como consecuencia de la presente reasignación total que tomará efecto en la fecha establecida en dicho Anexo' (documentos 6 y 12 de la contestación de BES VIDA).

A su favor, se invoca el artículo 107 del Reglamento de Desarrollo de la Ley de Ordenación de los Seguros Privados , a cuyo tenor 'se acreditará que el tomador del seguro y, en su caso, el asegurado, ha recibido con anterioridad a la celebración del contrato de seguro o a la suscripción del boletín de adhesión, toda la información requerida a este respecto en los artículos precedentes, mediante una mención, fechada y firmada por el tomador del seguro, en su caso insertada al pie de la póliza o del boletín de adhesión, en la que reconozca haberla recibido con anterioridad y se precise su naturaleza y la fecha de su recepción'.

Por otro lado, se considera por las demandadas que supone también aceptación y reconocimiento de la recepción de la nota y de su anexo, la mención en las condiciones particulares o especiales (documento nº 10 de la contestación de BES VIDA) en la que se declara, en mayúsculas y negritas, que 'LAS CONDICIONES GENERALES, LAS ESPECIALES Y LAS PARTICULARES QUE ANTECEDEN QUE SE ENTREGAN AL TOMADOR, CONSTITUYEN JUNTO CON LA SOLICITUD DE SEGURO Y LOS SUPLEMENTOS POSTERIORES, EL PRESENTE CONTRATO Y NO TIENEN VALIDEZ NI EFECTO POR SEPARADO'.

SÉPTIMO.-Pues bien, esta última mención en modo alguno constituye medio de prueba apto para acreditar la entrega de la nota y del anexo.

De sus exactos términos no se deduce más que la composición de la documentación contractual mediante varios documentos, algunos tan indeterminados como esos 'suplementos posteriores' a que se refiere. Pero no se menciona ni la nota ni el anexo.

La declaración contenida en la solicitud de seguro (aunque no está firmado por el demandante) y en la de reasignación de diciembre de 2.007 efectivamente se refiere concretamente a la nota informativa y a su anexo, pero no por la simple inclusión de una cláusula o declaración estereotipada puede, sin más, darse por probada la efectiva entrega de esos documentos, cuando es rotundamente negada por su presunto receptor.

En este punto, es obligado hacer referencia a la calidad y cantidad de información que en una operación del tipo de la considerada se requieren.

Sin salirnos del marco jurídico que se diseña para la conclusión de un contrato de seguro, el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro se cuida que al tomador se le entreguen las condiciones generales y particulares, lo que implica, dada la generalidad del precepto, que se ha de incluir cualquier documentación que tenga relevancia contractual. Además, toda limitación de derechos que impliquen esas cláusulas, se ha de aceptar específicamente por escrito.

En este caso, si de algo no cabe duda es que es en el Anexo donde se concretan las condiciones contractuales de especial relevancia para el tomador, pues en dicho anexo se fija no sólo cuál es la 'cesta' de inversión, quién es el titular del activo estructurado en que se invierte la prima única, y cómo funciona la determinación del valor del activo subyacente que, en último término, determina la posibilidad de pérdidas o ganancias para el tomador.

Por contraposición, las denominadas condiciones especiales (que no son tales, pues se trata de meras condiciones generales para esta modalidad contractual dado el contenido de las mismas) si bien son de importancia, en cuanto definen el funcionamiento del unit linked (la inversión de la prima en valores o productos que son de riesgo del tomador y no de la aseguradora) tienen un menor grado de concreción.

Si se compara el Anexo, la nota informativa, las condiciones especiales y las particulares (éstas serían las que se aportan como documentos 2 y 3 de la demanda), fácilmente se comprueba que es en el Anexo donde está el fundamental dato contractual de la concreción de las obligaciones que asume la aseguradora, determinando cuándo y cuánto ha de pagar al asegurado. Se trata, pues, de material contractual de primer orden, y no se satisface el deber de información clara, precisa y leal, al incluirlo en el último documento al que por sucesivas remisiones debería acudir el tomador para comprobar en qué consiste para él realmente el contrato que suscribía.

Por eso, estima este Tribunal que la nota informativa y sobre todo el anexo debió ser firmado por el tomador.

El precepto reglamentario que se invoca (el artículo 107 del Reglamento de Desarrollo de la Ley de Ordenación de los Seguros Privados ) no puede ir en contra del recto sentido de una norma con valor de ley ( artículo 1.2 del Código Civil y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) aparte de que, según parece desprenderse de su texto, su ámbito de aplicación está más centrado en la relación entre las aseguradoras y la Administración, pero no es susceptible de definir de modo constitutivo derechos y obligaciones entre particulares.

OCTAVO.-Desde otro punto de vista, y aunque se aceptara que la nota y su Anexo fueron entregados al demandante, su contenido, como acertadamente expone la Juez de Primera Instancia, no es apto para satisfacer el deber de información. Como se ha dicho, se trata de una documentación compleja y compuesta que sólo por remisión a la remisión permite determinar y conocer el contenido real del contrato.

4. Aplicabilidad de la normativa especial sobre inversiones financieras.

NOVENO.-En todo caso, esta Sala comparte el también acertado criterio de la Juez de Primera Instancia sobre la aplicación a la fase preliminar o previa del contrato la normativa en materia de intermediación inversora.

Ciertamente, el, seguro de vida en su modalidad unit linked es, ante todo un contrato de seguro de vida, cuya validez, como tal, ha sido admitida no sólo por la jurisdicción nacional ( Sentencias de las Audiencias Provinciales de Asturias, Sección 1ª, de 24 de abril de 2.012 y de Barcelona, Sección 16ª, de 28 de abril de 2.011 , entre otras), sino también por la Sentencia del Tribunal de Justica de la Unión Europea de fecha 1 marzo 2012 (asunto C-166/11 ) que, aun de modo incidental a propósito de la cuestión prejudicial que había de resolver, estimó que no resulta manifiestamente erróneo calificar como modalidad de seguro de vida los contratos denominados 'unit- linked', pues son habituales en el Derecho de los seguros, hasta el punto de que el legislador de la Unión ha considerado que este tipo de contrato forma parte de uno de los ramos del seguro de vida, tal y como se desprende expresamente del anexo I, punto III, de la Directiva 'del seguro de vida', interpretado en relación con el artículo 2, punto 1, letra a), de esta Directiva.

Pero una cosa es que se trate, ante todo, de un seguro de vida, y otra que no presente notables especialidades, derivadas de su propia estructura y funcionalidad.

Es correcta la definición que en la contestación a la demanda da la demandada BES VIDA, y por tanto, se trataría de un seguro de vida en el que el cliente asume el riesgo de las inversiones que se realizan con sus prima pero, al tiempo, tiene la capacidad de decidir dónde se realizarán esas inversiones dentro de un abanico de posibilidades que le ofrece la entidad aseguradora-financiera. Ciertamente este tipo de contratos unen a la cobertura aleatoria propia del seguro de vida, los beneficios fiscales propios de tal contrato y la rentabilidad -si la hay- propia de los fondos de inversión en los que se coloca la o las primas, en una cesta de fondos que elige el contratante.

Pero es innegable, y de esta misma definición surge, que el propósito de ese seguro no es tanto el típico de dar cobertura a una determinada contingencia ligada a la vida de una persona (la muerte y/o la supervivencia) sino que el verdadero propósito es el inversor, asumiendo el tomador un riesgo de ganancias o pérdidas, que no está en el típico seguro de vida, que es 'incertus quando', pero no 'incertus an'.

Si esta es la realidad contractual, definida por la causa del negocio, no es ilógico aplicar a la misma la normativa creada en protección del inversor, pues inversor, sin duda, es el contratante de esa modalidad de seguro. Entender lo contrario, sería tanto como propiciar el fraude de ley, pues, a través de una norma de cobertura (la calificación del contrato como meramente de seguro) se eludirían normas imperativas como son las que regulan las inversiones financieras, en su faceta de protección del inversor.

No compartimos la tesis de la recurrente BES VIDA en el sentido de que la regulación específica del contrato de seguro sea exclusiva y excluyente, pues el artículo 2 de la Ley de Contrato de Seguro deja a salvo la aplicación de otras normas, y lo que, en definitiva, ordena es la aplicación en todo caso de la propia Ley de Contrato de Seguro, por su carácter imperativo, pero no prohíbe que, a falta de regulación específica en la misma, no pueda acudirse a otras normas e incluso a los medios de integración del ordenamiento.

En cualquier caso, y habiendo llegado, bajo la exclusiva normativa del contrato de seguro a la conclusión de haber habido una deficiente información, es intrascendente ya, en el caso considerado, plantearse esa otra cuestión.

Con ello, se ha dado contestación al motivo expresado en el apartado cuarto del recurso de BES VIDA.

5. Examen de las condiciones personales del demandante y de su relación con el Banco.

DÉCIMO.-Abunda esta recurrente en las condiciones personales del demandante, que demostrarían que no hubo error en su consentimiento ni defecto transcendente en la información que se le dio y que, en todo caso, pudo obtener. Se expone esta tesis en el apartado tercero del recurso de apelación.

Ya hemos hecho mención a los distintos productos que el demandante, por sí o a través de su empresa, tenía.

Pero ocurre que la demandada, que tanta importancia le da a este dato, no aporta la ficha completa de los productos a que se refiere, ni siquiera concreta la fecha de contratación.

En todo caso, el argumento no es decisivo, por cuanto:

1º Que el demandante sea un 'hombre de negocios' no presupone su exacto conocimiento en materia de inversiones financieras. Su negocio es el de la carpintería metálica, muy alejado al de la inversión financiera.

2º Es cierto que la testigo Tomasa manifestó en juicio que en algunos productos el demandante había tenido pérdidas, pero las calificó de escasa importancia, y no se ha desvirtuado, por quien tenía la fuente de la prueba, esto es, la demandadas, que no fuera así.

3º Se dice por la recurrente que el demandante había tenido con el BANCO demandado una relación de gestión de cartera, ya extinta, y que se le había atribuido un perfil de inversor arriesgado. Tal manifestación, efectivamente, la hace en juicio el testigo Don Jesús Luis , pero no se aporta ninguna corroboración documental y, en todo caso y aun dándolo por cierto, el que hubiera podido tener ese perfil en tiempos anteriores, no implica: a) que no hubiera deseado cambiar el signo de sus inversiones por otras más conservadoras, y b) que, arriesgado o conservador, se le había de facilitar la completa información que diseñaba el contenido contractual, con las características que exige el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro .

4º Se menciona y enfatiza sobre la fluida relación que existía, a propósito de las inversiones de Don Dionisio , entre la persona que le asesoraba, Doña Tomasa , y el empleado del BANCO Don Jesús Luis . El dato es cierto, pero no se puede inferir de ahí más que la relación de confianza engendrada, mas precisamente por ello, la asesora del demandante no tuvo ningún motivo para sospechar que la inversión de la prima del unit linked no estuviera en lo que en las condiciones particulares se mencionaba: Telefónica, primero, y ENI, después, máxime cuando en los extractos y movimientos que periódicamente se le remitían (documento 8 de la demanda) nunca se contuvo otra mención que le hiciera sospechar lo contrario.

5º Que la empresa del demandante, CARPINTERIAS METALICAS MARLA, hubiera tenido otra póliza de seguro idéntica, aunque con menor prima, que fue rescatada, es un dato absolutamente intrascendente. Ni se prueba que en su formalización se entregara la nota informativa y su anexo, ni se detectó ningún problema que permitiera sospechar al demandante, o a su asesora, que esa forma de inversión, a través del unit linked, era más arriesgada que la mención a Telefónica o ENI podían hacer pensar.

6º Finalmente, que no existiera error, o que éste pudiera no ser disculpable, alegato con que se acaba este motivo, es irrelevante, pues como se dijo no se ejercita la acción de nulidad por vicio de consentimiento.

6. Examen de la relación estable entre el Banco y el demandante.

DECIMOPRIMERO.-En el apartado quinto del recurso se niega por la apelante que hubiera entre el BANCO y el demandante una relación de asesoramiento, a través de un contrato de gestión de cartera.

Se trata, también, de un dato cierto (la no concertación del contrato de gestión de cartera), pero del que se pretende extraer consecuencias que no se han establecido en la sentencia apelada.

En efecto, lo que el demandante afirma en su demanda es que entre el BANCO, única entidad con la que siempre trató (hecho éste admitido por las partes), había 'desde hace bastantes años una relación financiera estable con el BANCO Espíritu Santo a través de su establecimiento en Santander'. Y concreta el contenido de la misma, diciendo que 'el grado de confianza de la relación siempre fue máximo, de tal forma que el BANCO sugería a mi representado las distintas formas de invertir su patrimonio al ser este lego en la materia financiera, siempre en base a criterios de prudencia financiera' (hecho primero de la demanda).

Con independencia de este último inciso, que encubre ya un juicio de valor, y quedándonos con los hechos desnudos, los mismos, en cuanto a la operativa normal y frecuente, son explicados en igual sentido por el empleado de la sucursal bancaria, Don Jesús Luis .

Y de ello se hace eco la Juez de Primera Instancia en la página 12 de la sentencia, en la que no dice ni afirma que existiera un contrato de gestión de cartera, sino una 'consolidada relación de confianza y asesoramiento', afirmación que extrae no sólo de las declaraciones de ese testigo -de por sí suficientes- sino de los documentos cursados por el BANCO (nº 11 de BES VIDA y 17 y 18 de la demanda), de la continua mención, en la correspondencia, al Grupo Bancario, sin discriminación alguna, y de la asignación al demandante por el BANCO de un asesor.

De ello extrae la Juez, con el valor de simple argumento de refuerzo, que la entidad bancaria había 'asumido las funciones de asesoramiento financiero del actor'.

Tal afirmación es correcta desde el punto de vista fáctico, atendiendo a las pruebas antes expuestas, que no son contradichas de manera específica por los apelantes, y desde el punto de vista jurídico, pues cuando una entidad, que tiene entre otros fines captar inversiones de sus clientes, se comporta de ese modo, crea una situación de confianza en el cliente, que le obliga para con él. El principio general de buena fe, el de diligencia en la gestión de negocios ajenos que se asume voluntariamente, y el respeto a la confianza creada, justifican que se exija a dicha entidad extremar sus funciones, dando una información completa y continuada. Con ello, no se exige nada imposible o exagerado, sino algo tan básico como que el contratante esté correctamente informado y pueda, por ello, emitir un consentimiento consciente.

Por lo demás, en el recurso de apelación de BES VIDA no se contiene más que una petición de principio y una inexacta apreciación de la congruencia.

En cuanto a lo primero, se parte de que no existía relación de asesoramiento porque no se concluyó por escrito el contrato de gestión de cartera. Pero, como se ha visto, ni el demandante ni la Juez se refieren a ese tipo de contrato, que no agota de por sí las posibilidades de asumir el deber de asesoramiento, sea de manera autónoma, sea como deber ínsito en otro contrato destinado a captar la inversión ( artículo 1.258 del Código Civil ).

En cuanto a lo segundo, no hay incongruencia alguna, porque la Juez de Primera Instancia no afirma que exista una relación de gestión de cartera, ni basa en esa apreciación su sentencia, sino que, ateniéndose a lo que en la demanda se expone desde su inicio y a la prueba practicada, califica de de una concreta manera la relación estable que todas las partes, en suma, vienen a reconocer.

7. Examen de las restantes razones en que la apelante basa el cumplimiento del deber de información.

DECIMOSEGUNDO.-El motivo que se expone en el apartado séptimo del recurso es realmente reiterativo, pues insiste en ciertos elementos que demostrarían que el demandante recibió a su tiempo toda la documentación precisa para, de modo consciente e informado, concluir el contrato de seguro unit linked.

En todo caso, y tratando de dotar a esta sentencia de plena exhaustividad, se da contestación a las distintas alegaciones que se contienen en el motivo, si bien con la imprescindible concisión.

1º Nada nuevo podemos decir sobre el valor jurídico de la declaración de recepción de documentación que se contiene en la solicitud de reasignación.

2º La consideración de que el iter negocial comenzara con solicitud de seguro y no con proposición del mismo, en nada afecta a este caso. Las razones que expresa el apelante sobre el valor de la solicitud y sobre el momento de perfección del contrato son absolutamente correctas, pero de ello no se traduce el hecho determinante en este supuesto: la prueba, que correspondía a las demandadas, de haber entregado al demandante, previo a la perfección del contrato, del tan repetido Anexo a la nota informativa, ni empece a las consideraciones que se han hecho, y que damos por reproducidas, sobre la indebida inclusión de los principales deberes de la aseguradora en el último documento, al que se llega tras una doble remisión.

3º El conocimiento financiero del demandante, por el asesoramiento que recibía de Doña Tomasa y por la contratación de inversiones mediante valores estructurados, no es obstáculo a que cuando se contrata un nuevo producto, como era el BES LINK, se le haya de facilitar información tan esencial como la que se contiene en el Anexo.

4º Por ello, están fuera de lugar las afirmaciones que en el recurso se hacen sobre la falta de diligencia que se imputa al demandante por no leer lo que recibe. Difícilmente se puede leer o dejar de leer un documento que no se entrega.

5º Que el demandante no reclamara suplemento de información, por posible discordancia entre la solicitud y la póliza, conforme al artículo 8 de la Ley de Contrato de Seguro , es una afirmación de la recurrente que se topa con la misma carencia de prueba de la entrega de toda la documentación contractual. Si no se le dio más que lo que consta en los documentos 2 y 3 de la demanda, difícilmente podía suponer el demandante que existía alguna discrepancia o discordancia.

6º Lo mismo ocurre, por las mismas razones, respecto a la solicitud de reasignación de diciembre de 2.007, y por la firma de las condiciones especiales en la año 2.006. No había llamada de atención alguna en esos documentos que le hiciera pensar que había alguna discordancia entre la entidad que figuraba como destinataria de su inversión (Telefónica o ENI) y lo que el demandante manifiesta que se le había informado previamente.

7º Por eso, en fin, es irrelevante que en las condiciones particulares o especiales se mencionara que la operación conllevaba un riesgo alto o elevado, por cuanto el único medio que tenía, con lo que se le había facilitado, para calibrarlo era con la mención de unas determinadas empresas, una tan conocida en España como Telefónica, y otra, la italiana ENI, sobre la que la testigo Doña Tomasa se informó, según declaró en el juicio.

En definitiva, en el motivo se incurre nuevamente en la petición de principio ya indicada: se dice que hubo información porque se entregó la nota y el Anexo, pero no probado tal extremo, la afirmación cae en el vacío.

8. Examen de las razones impugnatorias expuestas por el Banco.

DECIMOTERCERO.- Dejando para el final el punto relativo a la imposición de costas, y para agotar el relativo al contrato de seguro, procede examinar las alegaciones impugnatorias que se contienen en el recurso de apelación interpuesto por el BANCO en relación a la estimación de la acción resolutoria ejercitada respecto de dicho contrato, con especial consideración de declaración de solidaridad que la Juez de Primera Instancia establece entre las dos demandadas, lo que es particular objeto de impugnación por la representación de dicha entidad bancaria.

Prácticamente la totalidad de las alegaciones de esta recurrente que se centran en la calificación del contrato, en la justificación o corrección de la actuación de las demandadas o en las condiciones personales del demandante, han sido ya examinadas.

No obstante, como se contienen algunos razonamientos específicos, a ellos se pasa a dar contestación:

1º En cuanto a la calificación del contrato, entiende esta apelante que se trata de un seguro de vida típico y no un tertium genus entre seguro e inversión financiera, al que habría que aplicarle las normas de uno y otro.

La cuestión ya ha sido tratada en esta sentencia. El principal argumento de la parte es el carácter típico y nominado del contrato, dada su regulación en el artículo 60 de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados.

Dicho precepto, en la versión que estuvo vigente desde 24 de abril de 2005 hasta 15 de mayo de 2006, y que, por tanto, era la que regía al tiempo de concluir el contrato, disponía, por lo que aquí importa, lo siguiente: 'En todo caso, en los seguros de vida en que el tomador asume el riesgo de la inversión se informará de forma clara y precisa acerca de que el importe que se va a percibir depende de fluctuaciones en los mercados financieros, ajenos al control del asegurador y cuyos resultados históricos no son indicadores de resultados futuros (apartado 3, párrafo segundo). Y añadía: 'Toda la información a que se refiere el apartado anterior, así como las condiciones contractuales, deberán ser puestas por el asegurador a disposición del tomador en soporte duradero accesible al tomador con antelación suficiente al momento en que este asuma cualquier obligación derivada del contrato de seguro' (apartado 4).

Por tanto, en nada modifica el razonamiento expuesto anteriormente por este Tribunal, pues tal precepto lo que exige, como no puede ser de otra forma, es que al contratante se le faciliten, cuando menos, todas 'las condiciones contractuales' y es la omisión de la entrega de una parte relevante de las mismas (la nota informativa y el anexo a la misma) lo que ha determinado la declaración de incumplimiento.

2º Respecto al cumplimiento del deber de información, nos hemos de remitir necesariamente a lo ya expuesto en esta sentencia, a lo que se añade lo siguiente:

Los argumentos de la recurrente para sostener su afirmación se centran en una indebida, a su juicio, inversión de la carga de la prueba, en el conocimiento por el actor de ser Lehman Brothers el emisor del bono afecto a la póliza, en la inexistencia de engaño o inducción a error en relación al emisor del activo, y, finalmente, en señalar y recalcar el cumplimiento del deber de información.

Pues bien, no se estiman tales argumentos, por las razones siguientes:

a) No ha habido inversión alguna de la carga de la prueba. Ciertamente, como expone el apelante, la regla general en materia de ejercicio de acciones dimanantes del incumplimiento contractual, y entre ellas, la resolutoria, es que corresponde al demandante alegar y probar tanto el contrato como el concreto incumplimiento que imputa a la parte contraria, pues se trata de un hecho constitutivo de la pretensión. Ahora bien, esta regla, extraída del apartado 2 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , encuentra su modulación en el principio de facilidad probatoria, ahora normativizado en el apartado 7 de dicho precepto, conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba.

En ese principio se puede incardinar en la actualidad la antigua máxima conforme a la que, en materia de hechos negativos, corresponde la prueba a quien mantiene el hecho positivo contrario ('incumbit probatio qui dicit non qui negat'), porque, de ordinario, exigir la prueba cumplida de un hecho negativo coloca a aquel que se ha de basar en el mismo en una difícil, si no imposible, situación probatoria.

Desde esta perspectiva, si el demandante parte de la base de no haberle sido entregada completa la información contractual, la Juez actúa correctamente cuando refiere la carga de la prueba de la efectiva entrega a las demandadas, las cuales, por razón de su actividad empresarial, están obligadas a conservar la documentación mercantil, entre la que se encuentran los contratos concluidos.

No sólo no es arbitraria ni injustificada esta distribución del onus probandi, sino plenamente acertada y ajustada a Derecho.

b) En el apartado 3.2 del recurso comienza la recurrente centrando el deber de información en un extremo muy acotado: el conocimiento por el demandante de ser Lehman Brothers el emisor del bono afecto a la póliza.

Con este enfoque, sin embargo, se incurre en un error sobre lo que es la esencia de la pretensión, que constituye el objeto de este proceso.

En efecto, no cabe duda que fue la posterior quiebra de dicha entidad financiera la que ha descubierto el problema que suscita el demandante en su demanda y la que ha impulsado a demandar.

Pero al margen de la motivación subjetiva, lo que importa es comprobar la corrección de la contratación en el momento (o en los momentos sucesivos, habida cuenta de la reasignación) en que se hizo. Si la información hubiera sido correcta, desde luego la simple incoación de la quiebra de Lehman Brothers no habría podido justificar la resolución contractual, pues ningún incumplimiento se podría imputar a las demandadas.

Con todo, ya se ha explicitado el valor que tienen las declaraciones generales e impresas de reconocimiento de la recepción, como también se ha expuesto la censurable forma de concretar una importante parte del contrato en un simple Anexo, al que se llega por una doble remisión.

No puede extraerse de la simple firma de las condiciones particulares o de la solicitud de reasignación una prueba inequívoca, máxime cuando la forma ordinaria de contratar era la que expusieron los testigos Doña Tomasa y Don Jesús Luis , que implicaba que en ciertos casos se perfeccionaran los contratos sin la firma de la documentación pertinente, por la relación de confianza existente.

Y no decae 'el sistema de credibilidad del mundo occidental', sino todo lo contrario, por exigir a quien propone el negocio con carácter profesional la prueba de haber ofrecido toda la información precisa y relevante al consumidor. Por contra, si se gravara a éste con esa carga de la prueba en nada se podría avanzar en la defensa de su objetiva posición de interioridad, ni en el cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 51 de la Constitución .

Tampoco es correcto, desde nuestro punto de vista ya expuesto, sostener que el artículo 107 del Reglamento de Ordenación de Seguros Privados contiene una regla de prueba tasada, ni que pueda fundar una presunción ex artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues, para lo primero, le falta rango normativo y tampoco se deduce de su texto que la entrega se pueda probar por otros medios, y, en relación a la posible presunción, entre el hecho base (la firma de un impreso con las menciones a que dicho precepto reglamentario se refiere) y la conclusión (la efectiva entrega de la documentación) no siempre habría el enlace necesario, preciso y lógico que exige el mecanismo probatorio de las presunciones judiciales.

c) Que no haya habido engaño por parte de las demandadas al demandante puede ser admitido; de hecho, la demanda no se basa en el dolo ínsito en el engaño. Lo que hubo, según el resultado de la prueba, es una información incompleta, que se mantuvo en el tiempo al mencionar en los extractos y comunicaciones únicamente a las titulares del activo subyacente y nunca al emisor del bono afecto a la póliza.

Por eso, todas las consideraciones que en este apartado hace la apelante decaen.

d) Por último, se reitera el cumplimiento de los deberes de información, con un relato de los hitos más importantes del desarrollo del contrato.

Todo ello ha sido ya objeto de consideración por este Tribunal, siendo innecesaria la reiteración.

9. Examen de la solidaridad entre las demandadas.

DECIMOCUARTO.- Se discrepa por la representación del BANCO de la declaración de solidaridad que impone la sentencia.

Se señala al respecto el carácter excepcional de la solidaridad frente a la mancomunidad, conforme al artículo 1.138 del Código Civil , la inexistencia de relación contractual entre el BANCO y el demandante en la conclusión y desarrollo del contrato de seguro, y la incongruencia interna que supone imponer la restitución de la prestación a quien no fue contratante.

Sin embargo, la realidad acreditada funda sobradamente la responsabilidad de la entidad bancaria y, por ende, la condena solidaria junto con la aseguradora.

Desde un primer punto de vista, la misma apelante reconoce que actuó en la conclusión del contrato de seguro como agente exclusivo de BES VIDA (hecho primero, apartado 2.1 de la contestación de esta demandada y documento nº 2 aportado con la misma).

Siendo esto así, le alcanza el primordial deber en relación al tomador, de ofrecer 'información veraz y suficiente en la promoción, oferta y suscripción de los contratos de seguro y, en general, en toda su actividad de asesoramiento' ( artículo 6 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados ).

Cuando, como en el caso, se trata de agente de seguro exclusivo, la responsabilidad se traslada a la aseguradora, según el artículo 18 de la citada Ley (aplicable también a los operadores de banca-seguros -artículo 25.1, último párrafo), pero ello es, según se cuida de señalar el referido artículo 18, 'sin perjuicio de la responsabilidad penal o de otra índole en que pudiera incurrir el agente de seguros exclusivo en el ejercicio de su actividad de mediación de seguros privados', e incurre en responsabilidad civil el agente, cuando infringe el deber establecido en el artículo 6, que es justamente lo que en este proceso se ha evidenciado.

Desde otro punto de vista, la estrecha relación entre las dos entidades, y sobre todo, la forma de actuar en la que únicamente era visible para el cliente, el propio BANCO, a través de su empleado de la Sucursal de Santander, según los datos fácticos que tiene en cuenta la Juez de Primera Instancia (último párrafo del fundamento de derecho primero de la sentencia apelada) datos que, en esa dimensión fáctica no son contradichos, da lugar a la vinculación del BANCO por aplicación de la doctrina de la apariencia.

Según expusimos, entre otras, en Sentencia de esta Sección de 24 de junio de 2.011 , 'conforme a esta doctrina, ínsita en el principio general de buena fe que proclama el artículo 7.1 del Código Civil , aquel que, frente a un tercero, crea una situación que induce a éste a pensar racional, objetiva y fundadamente que se corresponde a la realidad, queda obligado frente a ese tercero, de la misma manera que si el hecho aparencial fuera verdadero.

Los requisitos para apreciar esa apariencia, con vinculación jurídica, serían los tres siguientes: 1ª que el tercero haya actuado con la diligencia propia del negocio de que se trate, realizando, por su parte, los actos de constatación y averiguación que se muestren apropiados y proporcionados a las características de aquel negocio; 2ª que esa apariencia haya sido inducida, mantenida o propiciada de algún modo por aquel a quien se reclama, y 3ª que precisamente en base a esos actos -que tanto pueden ser activos como omisivos- el tercero haya consentido en contratar o en hacerlo del modo en que lo hizo. Tal doctrina obedece a ideas reiteradas por el Tribunal Supremo, cuya Sala 1ª declaró en Sentencia de 18 de marzo de 1.999 que 'en el momento presente, pues, se protege firmemente la confianza en la apariencia', sosteniendo que 'debe ser mantenido en su contrato quien lo celebró de buena fe con un representante aparente'.

Esta vinculación que se da simplemente por la apariencia, mantenida, creada o inducida por el principal, se reitera en la Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre del 2.001 , 2 de abril del 2.004 y 7 de noviembre del 2.005 , entre otras.

La situación descrita en la sentencia, que asumimos plenamente, cae bajo esos expresados requisitos, pues fue el BANCO, a través de su empleado y sin hacer notorio el carácter de agente de seguros de la entidad, el que propuso el negocio, con una aseguradora que está incluida en su propio grupo y comparte incluso denominación (las siglas BES claramente se refieren a BANCO ESPIRTIRU SANTO), se utiliza indistintamente el logotipo de la aseguradora y del BANCO, y es éste y no la aseguradora el que dirige, siempre a través de su empleado, las comunicaciones sobre el estado de la inversión (documento nº 8 de la demanda). No se puede detectar ninguna negligencia o falta de diligencia en el demandante, cuando se trata de una situación mantenida y consolidada en el tiempo, y, finalmente, no es difícil inferir que fue la confianza en la actuación del propio BANCO la que determinó al demandante a contratar.

Finalmente, no hay inconsistencia o incoherencia alguna en imponer a quien no es contratante, pero sí es concurrente al acto incumplidor, la solidaridad en la obligación de restitución, cuando, como es el caso, es esencialmente fungible.

La solidaridad nace de la actuación conjunta, por no decir única, de las dos demandadas, de manera que a cualquiera indistintamente podría el perjudicado reclamar el total, y esta es precisamente la esencia de la solidaridad ( artículos 1.137 y 1.144 del Código Civil ).

III.- EXAMEN DEL CONTRATO FINANCIERO ATÍPICO.

1.Planteamiento de la cuestión y del recurso.

DECIMOQUINTO.-Procede ya examinar el recurso de BANCO ESPIRITU SANTO en relación al acogimiento de la pretensión deducida respecto al denominado contrato financiero atípico.

En este caso, el planteamiento de la demanda descansa exclusivamente en la atribución por el BANCO a nombre del demandante, con la cantidad satisfecha en concepto de inversión, de un bono de la entidad Lehman Brothers, pese a que en el contrato (aportado como documento nº 4 de la demanda) nada se mencionaba al respecto, sino que se trataba de un depósito estructurado, cuya rentabilidad dependía del comportamiento de las acciones de BBVA y BANCO DE SANTANDER, enterándose de aquella circunstancia cuando se le propuso firmar un 'acuerdo de aclaración' (aportado con el conjunto documental nº 8 de la demanda).

La entidad demandada reconoció que efectivamente se había adquirido un bono de Lehman Brothers, pero únicamente como garantía para el propio BANCO, sin que ello interfiriese en modo alguno en su deber para con el demandante, afirmando, además, que el bono se puso a nombre del cliente por error, error que ya estaría subsanado.

La Juez de Primera Instancia consideró, sin embargo, que hubo defecto en la información contractual y en el asesoramiento al demandante que achaca a la demandada tanto a la hora de contratar como a la hora de proponer el referido acuerdo aclaratorio, que supondría , además, un reconocimiento de su incumplimiento. Y aunque no detectaba daño alguno al demandante, dio lugar a la demanda al considerar que la acción resolutoria no requiere de tal presupuesto, bastando la constatación del incumplimiento.

En el recurso de apelación del BANCO se dedica el motivo primero a atacar este pronunciamiento de la sentencia, denunciando la incongruencia extra petita en que habría incurrido la Juez a quo, al valorar un incumplimiento en el momento de la contratación que no fue alegado por el demandante (apartado 2.1); considera inaplicable, y, en todo caso, no incumplida la normativa reguladora del mercado de valores, en especial, la denominada normativa MIFID (apartado 2.2); estima que la Juez ha incurrido en error al valorar el denominado acuerdo de aclaración (apartado 2.3); rechaza que haya habido un incumplimiento posterior a la contratación (apartado 3), así como niega que haya habido daño alguno (apartado 4), para concluir con la petición de revocación de la sentencia y desestimación de la demanda.

Como ya se dijo, el recurso fue impugnado por el demandante.

2. Hechos probados.

DECIMOSEXTO.-En relación a este contrato, los hechos acreditados son los siguientes:

1º El 8 de octubre de 2.007 se firmó entre el BANCO y el demandante un contrato denominado 'contrato financiero atípico sobre BBVA y BANCO SANTANDER' por el cual, Don Dionisio imponía en una cuenta abierta en la entidad demandada, que se designaba, la cantidad de 100.000 euros. El reintegro de esa cantidad se preveía en la condición particular C, tomando por referencia el precio oficial de la acción de BBVA y de BANCO DE SANTANDER, fijándose, al efecto, unos 'precios de observación' que tomaban por base el precio oficial de cierre de la acción de cada uno de esos dos Bancos a fecha 19 de octubre de cada año, comenzando en 2.008 y concluyendo en 2.014; un 'precio de liquidación, tomado por referencia al precio oficial del cierre de esas acciones a fecha 25 de octubre de 2.014, y unas fechas de cancelación anticipada, coincidentes con el 25 de octubre de cada anualidad, entre el 2.008 y el 2.013.

Se establecía un supuesto de cancelación anticipada, para el caso de que en alguna de las fechas de observación el precio de ambas acciones fuera igual o superior al precio inicial. En tal caso, el contrato se cancelaba anticipadamente, reintegrando al titular el 100% del capital invertido con un cupón anual del 19,5%.

En otro caso, el contrato seguía vigente.

Si no se diera el supuesto de cancelación anticipada, y continuara, por tanto, vigente hasta su vencimiento (previsto para el 25 de octubre de 2.014), el capital invertido se reintegraría de la siguiente manera: a) si la variación mínima final fuera igual o superior al 100%, se reintegraría el capital invertido más un cupón del 19,5% anual; b) si la variación mínima final fuera inferior al 100% pero superior al 80%, se reintegraría el 100% del nominal sin derecho a cupón alguno; y c) si la variación mínima final fuera inferior o igual al 80%, se reintegraría el importe que resultase de aplicar dicha variación mínima anual sobre el 125% del nominal.

Se define en el propio contrato el concepto de Variación Mínima Final.

2º El contrato se redactó en seis folios mecanografiados, incluyendo también las condiciones generales siendo firmadas por el demandante tanto éstas como las especiales.

3º Durante el desarrollo del contrato, se dio información continuada al demandante sobre esta inversión, bajo la denominación DEP. ERSTRUCT. SAN- BBVA, constando en todas las aportadas a ese proceso, el nominal de 100.000 euros (documento nº 8 de la demanda).

4º Por propio reconocimiento de la demandada, queda probado que ésta, tras recibir la inversión efectuada por el demandante, compró a Lehman Brothers un bono por el mismo importe, sometido a la misma estructura, como 'contra garantía', si bien, por error material, según manifiesta, se puso ese bono a nombre de Don Dionisio , reconociendo, en todo caso, que, según el contrato, es la propia demandada la única obligada para con el demandante en los estrictos términos del contrato.

5º Ante esta situación, y ya declarada la situación de insolvencia de Lehman Brothers, el BANCO propuso al demandante la firma de un 'acuerdo de aclaración' en el que, tras relatar los hechos que habían llevado a esa situación, se declaraba como objeto de ese acuerdo la manifestación de haber sido la intención de las partes suscribir el contrato financiero atípico en sus propios términos y condiciones y no la de adquirir con intermediación del BANCO el referido Bono, de manera que el cliente es únicamente titular de un derecho de crédito frente al BANCO (estipulació primera). A ello se añadía un reconocimiento por el cliente de la correcta actuación del BANCO (estipulación segunda), y se establecían como 'obligaciones accesorias', el que el cliente, para el caso de que el Bono estuviera garantizando cualquier obligación respecto de BANCO DE ESPITITU SANTO, se comprometía a hacer lo necesario para que continuara la garantía, así como a colaborar con el BANCO o cualquier otra entidad de su Grupo en todo lo necesario para hacer valer los derechos del BANCO como titular del Bono en los procedimientos de insolvencia de su emisor o de sus eventuales garantes, concluyendo con una cláusula de confidencialidad absoluta (estipulaciones tercera y cuarta). Tal documento está aportado en conjunto documental nº 8 de la demanda.

6º En cualquier caso, este acuerdo de aclaración no se firmó por el demandante.

3. Incongruencia de la sentencia.

DECIMOSEPTIMO.-Del propio contenido de la demanda, se infiere con toda claridad que el demandante no se queja de falta de información previa o coetánea a la conclusión del contrato.

Basta la lectura del hecho cuarto de la demanda, para comprobar que el motivo que se alega para fundar su pretensión fue la adquisición y puesta a su nombre del Bono Lehman, de lo que, según se infiere, parece que se enteró cuando se le propuso la firma del acuerdo de aclaración, y extiende más su queja al contenido de esa propuesta de acuerdo de aclaración que al propio contrato.

Por eso, tiene razón la apelante cuando denuncia la incongruencia extra petita en que ha incurrido la sentencia apelada, pues se basa en un hecho -la defectuosa información y el defectuoso asesoramiento- no alegado, pese a que, al impugnar el recurso de apelación, el apelado insista ahora en que sí alegó tal consideración, afirmación que choca con el propio texto de su demanda único en el que el demandante puede efectuar las alegaciones esenciales en el proceso.

Por ello, todas las referencias que contiene la sentencia a ese presunto incumplimiento, a la normativa que resultaría aplicable a la hora de contratar y a la jurisprudencia que invoca, son rechazables, en cuanto constituyen una extralimitación respecto del objeto del proceso.

4. Cumplimiento del deber de información.

DECIMOCTAVO.-En todo caso, el contrato que se aporta como documento nº 4 es perfectamente claro y asequible para cualquier inversor, pues están definidos con toda sencillez la estructura y el contenido del mismo.

Se trata de un depósito en una determinada cuenta, cuyo reintegro se somete, en determinadas fechas si se da el supuesto de cancelación anticipada, o a su término, en otro caso, a la aleatoriedad que imponía la referencia a un activo subyacente, representado por las acciones de dos entidades bancarias determinadas. Esa denominación de depósito (DEP.) se mantiene en todas las informaciones que la entidad bancaria suministró al demandante.

No existe aquí remisión a ninguno otro documento, siendo el contrato absolutamente literosuficiente.

Por ello, no entiende esta Sala, ni desde luego comparte, las afirmaciones que contiene la sentencia, tachando de defecto de información o asesoramiento en la génesis y conclusión de tal contrato, siendo, por lo de demás, cierto, como expone la apelante, que la Juez no concreta en dónde se localiza esa deficiencia que apodícticamente establece.

5. Valoración del denominado 'acuerdo de aclaración'.

DECIMONOVENO.-No es posible tomar el texto del acuerdo de aclaración como prueba de un alegado incumplimiento por la demandada en el momento de concluir el contrato atípico.

Desde las dos posibles perspectivas en que puede ser valorado -por su valor jurídico o por su declaración de hechos y, por tanto, como medio de prueba-, ninguna lleva a concluir que hubo el indicado defecto

En primer término, porque no habiendo sido aceptado por las dos partes carece de valor jurídico como tal acuerdo.

En segundo término, y con independencia del juicio técnico que pueda merecer la redacción del mismo, o su mayor o menor extensión, lo que se trasluce con evidencia del mismo es patente: por un lado, dejar claro que ninguna vinculación existía entre el cliente y Lehman Brothers, de manera que se reiteraba una obviedad jurídica: las partes seguían vinculadas por el único contrato que entre ellas existía que era el concluido el 8 de octubre de 2.007; por otro, se trataba de precaver por el BANCO su derecho frente a la entidad insolvente, para lo cual, podía ser precisa la colaboración del demandante.

Lo único perturbador es la 'renuncia' a que se refería la cláusula o estipulación segunda. Aunque parece tratarse de una precaución extrema por parte del BANCO, la realidad es que no añade nada, pues ni el demandante tenía queja alguna de la forma en que se había contratado, ni tal queja siquiera la ha trasladado a su reclamación judicial, por lo que, en sustancia, el contenido de la cláusula devenía cierto.

6. Examen del alegado incumplimiento en el desarrollo del contrato.

VIGÉSIMO.-Descartado, por las razones, que de forma principal y subsidiaria, se han expuesto, el incumplimiento de deberes al tiempo de contratar, resta por examinar si hubo o no un incumplimiento en la ejecución del contrato, y si, de existir, tiene la fuerza necesaria para conllevar la resolución contractual.

A tal respecto, se infiere de la demanda y se explicita aún más por el demandante al impugnar el recurso, que el incumplimiento estaría en no dar a la cantidad invertida el destino pactado, sino otro distinto como fue la compra del bono Lehman.

Como reconoce la demandada, la compra del bono se realizó, y además se puso a nombre del demandante y no del propio BANCO.

Que la compra tuviera o no el fin de garantía o de cobertura de la obligación del BANCO para con su cliente para cuando llegara el momento de reintegrar el nominal y, en su caso, la rentabilidad correspondiente, o que la atribución de titularidad al cliente sobre el bono se debiese o no por error, tiene escasa, por no decir ninguna, incidencia en la acción ejercitada.

Y ello, porque versando la inversión sobre un bien fungible, como es el dinero, que obliga a restituir otro tanto de la misma especie y calidad (el 'tantundem eiusdem generis et qualitatis' propio del depósito irregular, válido en el ámbito mercantil - artículo 310 del Código de Comercio ), el depositario adquiere la propiedad de los fondos depositados, teniendo el depositante un simple derecho de crédito a la restitución o devolución en las condiciones pactadas.

Por ello, la compra del bono por el BANCO no puede reputarse sino como un acto de disposición lícito, pero afectante únicamente a su exclusiva esfera, sin posibilidad de traslación al cliente en ninguno de sus aspectos.

Y buena prueba de ello es que el BANCO demandado no ha pretendido ni pretende hacer partícipe o responsable al cliente de la situación de insolvencia del emisor del bono que la demandada adquirió. Por eso, es indiferente que la compra fuera una reinversión del BANCO o una 'contra garantía' como él mismo lo califica, pues todo ello es irrelevante para el cliente, que conserva incólume su derecho -de crédito- frente al BANCO.

VIGESIMOPRIMERO.-Lo único que podría considerarse como incumplimiento es el haber puesto la titularidad del bono Lehman a nombre del cliente.

Ahora bien, esta circunstancia no ha derivado en daño alguno para el demandante, como viene a reconocer la propia Juez, y como se deriva de que el demandante no aduzca ningún daño tangible derivado de esa titularidad, que, en todo caso, no le correspondía conforme al contrato.

Por ello, ese solo dato no puede llevar desde luego a la indemnización, que siempre presupone la existencia de un daño cierto y actual, ni tampoco a la resolución.

Como pone de relieve la apelante, para que ésta proceda no basta cualquier incumplimiento, sino de aquél que frustre la finalidad del contrato, por afectar al sinalagma funcional de la obligación bilateral. Por tanto, el incumplimiento se ha de referir a la obligación principal y no a las meramente accesorias, como no sea que éstas, por el propio contrato, adquieran un valor determinante para los contratantes

Aun cuando se considerase que el contrato atípico es bilateral, por el carácter retribuido del depósito, la obligación única, primordial y esencial del BANCO es la restitución en las condiciones pactadas. Y esa obligación, cuyo incumplimiento permitiría la resolución, ni está incumplida ni aun siquiera se halla en situación de riesgo.

Bastaría la reafirmación, a través de las alegaciones de la demandada, de continuar vigente, sin matiz alguno, su obligación, para sostener esa obligación, pues aun en el caso -absolutamente hipotético en este momento- de que el demandante se viera obligado en su momento a reclamar conforme al contrato, ese reconocimiento constituye un acto propio, dotado además de la solemnidad procesal, que impediría al BANCO negarlo u oponer que fuera otra la intención de las partes distinta de la que deriva del propio texto contractual.

Por ello, aunque no entremos a valorar la afirmación contenida en la sentencia sobre la no exigencia, para el éxito de la acción resolutoria, de un daño para el contratante que la ejercita, no puede darse lugar a la que ha deducido en este proceso el demandante en relación al tantas veces mencionado contrato atípico, procediendo la estimación, en este punto, del recurso de apelación.

IV.- EXAMEN DE LOS RECURSOS EN RELACIÓN A LA IMPOSICIÓN DE COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA.

VIGESIMOSEGUNDO.-Queda, por último, el examen de los recursos de apelación en materia de costas.

La Juez de Primera Instancia, pese a que no reconoció todo lo que pedía el demandante, en cuanto que en relación al contrato de seguro de vida sólo acordó la devolución del principal y no la del valor acumulado, desestimando, por tanto, la cuantía de 17.618,83 euros, consideró que esa 'pequeña diferencia entre la suma indemnizatoria pedida en la demanda y la aquí contemplada' no enervaba la imposición de costas por aplicación del principio del vencimiento objetivo.

A tal respecto, y, como en este punto analiza correctamente la sentencia, existe en este pleito una acumulación de acciones, de modo que, tras el resultado de las apelaciones, una se desestima en su totalidad (la referida al contrato atípico, dirigida sólo contra BANCO ESPIRITU SANTO) y otra (la dirigida, contra las dos demandadas, en relación al seguro de vida) se mantiene como estaba tras la sentencia de primera instancia.

El interés (representado por el gravamen) en la apelación en materia de costas subsiste, pues aunque la estimación del recurso de apelación en relación exclusivamente a la acción dirigida contra el BANCO, ya supondría claramente para ésta una estimación parcial, permanece la consideración de si la apreciación de la acción dirigida contra las dos demandadas por el contrato unit linked supone o no una estimación íntegra de esa pretensión.

VIGESIMOTERCERO.-En tal sentido, y como inicial punto de partida, ha de recordarse que la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su vigente artículo 394 que sigue el precedente del artículo 523 de la anterior Ley, establece en la materia el principio del vencimiento, conforme al cual las costas se imponen 'a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones', principio que únicamente excepciona la Ley en los casos en que quepa apreciar dudas de hecho o de derecho, ensayando una definición de esta última categoría. Consiguientemente, si la estimación o desestimación es parcial, no hay imposición de costas, con otra excepción: la apreciación de temeridad en un litigante, en cuyo caso a éste se le imponen.

Ahora bien, este esquema, aparentemente claro y coherente, no despeja la duda sobre que haya de entenderse por acogimiento íntegro o total, para aplicar el principio del vencimiento, o dicho de otro modo, y desde otro punto de vista, no soluciona aquellos supuestos fronterizos en que no resalta con evidencia si se ha producido una satisfacción total de una de las partes o no. El tema tiene su importancia y trascendencia, pues por mucho que el principio del vencimiento sea un criterio meramente objetivo que prescinde de la consideración de la posición que ante el tema litigioso han adoptado las partes, no puede renunciarse a una interpretación conforme a la equidad, en su función de moderación del ius strictum ( artículo 3.2 del Código Civil ) que evite que de la rígida aplicación de la norma general al caso singular resulte una injusticia manifiesta.

Para solucionar esta problemática, se ha acuñado ya la denominada doctrina de la estimación sustancial, que la equipara a la estimación esencial o total ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.999 , 21 de octubre del 2.003 , 8 de junio del 2004 y 20 de octubre del 2005 , entre otras).

Se trata, en suma, de perfilar y acotar el concepto de estimación o acogimiento íntegro de la pretensión o de la oposición, dotándolo de unas reglas tan seguras cuando menos a las que presiden la regla del vencimiento objetivo, pues en modo alguno sería ajustado a Derecho quebrar el principio de seguridad jurídica que late y anima a la regulación contenida en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VIGESIMOCUARTO.-El Tribunal Supremo no ha elaborado, sin embargo, una doctrina completa al respecto, limitándose a señalar la finalidad y rasgos más importantes de la estimación sustancial. Así en la Sentencia de 21 de octubre del 2.003 , declara que 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.

Combinada esta jurisprudencia con la interpretación del artículo 394 de la Ley procesal , se puede explicitar y desarrollar la doctrina del acogimiento esencial.

Tal doctrina ha de partir de las siguientes ideas: 1º La aplicación del principio del vencimiento (enunciado con la frase latina 'victus victoris'), proclamado en el artículo en el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, toma por referencia no la aceptación de la pretensión, sino el rechazo de la misma; esto es, penaliza, o más exactamente responsabiliza del pago de las costas a aquella parte cuya postura en el proceso se ha revelado totalmente infundada. 2º Dentro del principio del vencimiento, con la consecuencia de imposición de costas, se hallan los supuestos de estimación o acogimiento sustancial de la demanda, lo que ha sido admitido por el Tribunal Supremo que 'ha considerado estimación total de la demanda cuando se han acogido 'en lo principal' los pedimentos de la demanda ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.999 ). 3º La razón fundamental y última de esta doctrina está en la idea de que 'el proceso no debe ocasionar un perjuicio patrimonial a la parte a quien en el mismo se le ha reconocido su derecho' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo del 2.000 ). 4º Cuando, reconociéndose el derecho del demandante que es frontalmente negado en su propio concepto por el demandado, existe una diferencia mínima o ínfima entre la cantidad pretendida y la reconocida, no significa la repulsa, ni siquiera parcial de la demanda, pues, 'sólo desde una perspectiva absolutamente formalista puede entenderse en tal caso no estimada la demanda, mas si se atiende al núcleo de la pretensión deducida por el demandante, se comprobará que ésta es acogida. Pero además, si en este caso los demandados sólo se hubieran limitado a discutir la importancia de la indemnización podría tener su tesis sobre las costas alguna probabilidad de éxito, mas no cuando han hecho preciso el proceso para la satisfacción del derecho del demandante. Además, la no imposición de costas que se pretende no cumpliría el fin de reparación que la acción ejercitada y estimada tiene' ( Sentencia de 29 de octubre del 2.002 ). De ahí que, a título de ejemplo, se haya considerado que existe estimación sustancial cuando no se estima la petición del interés del 20% cuando se acciona en base a un contrato de seguro, o cuando la discrepancia entre los solicitado y lo reconocido no ha sido el propio derecho del actor sino su estricta significación económica, cuando se trata de daños morales, por esencia inconmensurables.

Por ello, la referida doctrina se puede recapitular señalando que existirá acogimiento sustancial de la demanda: 1º cuando la oposición sea rechazada, mostrándose infundada; 2º siendo la diferencia entre lo pretendido y lo reconocido afectante a un elemento accesorio (caso de los intereses), o debido a una discrepancia de criterio valorativo afectante a bienes jurídicos no mensurables por su valor de cambio o mercado y no venga predeterminado por una norma jurídica (caso de los daños morales) o, en fin, cuando la diferencia sea de escasísima significación en el debate procesal; 3º, de modo que se revele que la judicialización del conflicto es imputable a la demandada, en cuanto centró el debate en la negación de la propia obligación, siendo así que ésta existía, abarcaba lo principalmente pretendido y únicamente en un extremo no significativo, que, en puridad, no aparezca ni siquiera discutido por la demandante, se reduce lo peticionado.

VIGESIMOQUINTO.-Si se profundiza en esa doctrina, se aprecia con toda facilidad que la discrepancia que admite la estimación sustancial está, bien en la cantidad objeto de condena, respecto de la peticionada, bien en extremos escasamente significativos o accesorios, en el sentido de no haber sido, ni en todo ni en parte, materia de efectiva contestación o contradicción, más allá de la que cubre la petición del demandado de desestimación de la totalidad de la demanda.

En cambio, la estimación sustancial no se produce cuando el órgano judicial rechaza alguno de los conceptos que constituyen la causa petendi de la reclamación, pues para que tal doctrina entre en juego se requiere que la discrepancia entre lo solicitado y lo reconocido sea meramente cuantitativa, por no haber sido posible fijar de antemano con exactitud la importancia de la reclamación, lo que no es asimilable al supuesto en que exista una diferencia cualitativa.

Por ello, la desestimación de la acción de resolución respecto al contrato atípico y la estimación parcial respecto al contrato de seguro suponen claramente una estimación parcial de la demanda y, por tanto, en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede alzar la condena en costas que contiene la sentencia de primera instancia.

V.- COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA.

VIGESIMOSEXTO.-La estimación parcial de los recursos de apelación (el de BES por las costas, y el de BANCO DE ESPIRITU SANTO por tal concepto y por la acción resolutoria del contrato atípico), conlleva la no imposición de costas de la segunda instancia, si que entre en juego la doctrina que alega la apelante BRES VIDA para sostener la procedencia de imponer las costas al demandante, pues en modo alguno se puede considerar temeraria la oposición de este apelado.

VI.- RECURSOS ADMISIBLES CONTRA ESTA SENTENCIA.

VIGESIMOSEPTIMO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por BES VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y BANCO ESPIRITU SANTO S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid en procedimiento ordinario nº 2078/09, revocamos parcialmentedicha sentencia, y en su lugar, dando nueva redacción íntegra al fallo, acordamos:

1º Declarar resuelto el contrato de seguro de vida, en su modalidad unit linked, de fecha 22 de diciembre de 2.005 y reasignado con fecha 22 de diciembre de 2.007.

2º Condenamos solidariamente a BES VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y BANCO ESPIRITU SANTO S.A. a abonar al demandante la cantidad de 100.000 euros, por efecto de dicha resolución contractual, más los intereses legales desde la presentación de la demanda hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, y, a partir de esa última fecha hasta el completo pago, los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3º Desestimamos la demanda interpuesta en relación al denominado contrato financiero atípico, concluido el 8 de octubre de 2.007, y, en consecuencia, absolvemos a BANCO ESPIRITU SANTO, S.A., de la pretensión que, en relación a dicho contrato, dedujo el demandante en su demanda.

4º No hacemos imposición expresa de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.