Sentencia Civil Nº 91/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 518/2013 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 91

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Chiclana de la Frontera.

AUTOS : Procedimiento Ordinario Nº. 903/2011.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 518/2013.

En la Ciudad de Cádiz a nueve de abril de dos mil catorce.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en procedimiento ordinario nº. 903/2011 seguido en el Juzgado referenciado. Interponen el recurso Doña Mercedes y Doña Amparo , representadas por el procurador Don Juan Luís Malía Benítez y defendidas por el Letrado Don Ismael Pérez Ríos, siendo parte apelada Don Benedicto , representado por la Procuradora Doña María de los Santos Romero Pérez y defendido por el Letrado Don Juan Miguel Trinidad Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO .-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Chiclana de la Frontera dictó Sentencia el día25 de abril de 2013, en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

' Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Don Benedicto , representado por la procuradora Sra. Romero Pérez contra Doña Mercedes y Doña Amparo , ambas representadas por el Procurador Sr. Malía y debo declarar y declaro nulo el testamento otorgado por Don Teodosio el pasado 7 de diciembre de 1996 ante el Ilstre. Notario de Cádiz Don Justiniano al número NUM000 de su protocolo, con especial imposición de costas a las demandadas vencidas'.

SEGUNDO .-Interpuesto el recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Doña Mercedes y Doña Amparo , se dio traslado a la parte actora, que se opuso, siendo emplazadas por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Resolución notificada a las partes personándose en la alzada como consta. No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria, se señaló fecha para la deliberación y votación para el 8 del mes actual, procediéndose conforme a lo acordado y votándose lo que seguidamente se expone.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Doña Mercedes y Doña Amparo se presentó recurso de apelación contra la Sentencia de instancia solicitando su revocación al objeto de que se desestime la demanda promovida contra las mismas por su hermano Don Benedicto , con expresa condena en costas al mismo.

El apelado se opuso solicitando la confirmación de la Sentencia combatida, con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Para la resolución del recurso ha de dejarse sentado que Don Teodosio , hermano de los litigantes, falleció el 28 de septiembre de 2010 en estado de soltero en Alcalá de los Gazules, población de su residencia, tratándose del menor de cuatro hermanos: Doña Mercedes , Don Benedicto y Doña Amparo e hijos todos del matrimonio formado por Don Alberto y Doña Marí Juana , fallecidos el 2 de marzo de 1992 y 13 de marzo de 2003, respectivamente.

El 7 de diciembre de 1996 Don Teodosio otorgó testamento abierto ante el Notario de Cádiz Don Justiniano , al nº. NUM000 de su protocolo, cuyas estipulaciones eran:

' PRIMERA.- Lega a su madre la legítima que por ley le corresponda.

SEGUNDO.- Instituye heredera fiduciaria a su hermana Doña Mercedes y como fideicomisaria a su también hermana Doña Amparo , sustituida esta última para los casos de premoriencia o incapacidad por sus descendientes' .

Su hermano Don Benedicto , excluido del testamento, presentó demanda de nulidad del mismo alegando que su hermano, desde su nacimiento, sufría un retraso mental moderado, estando durante toda su vida asistido y tutelado, primero, por sus padres y, posteriormente, por su hermana Doña Mercedes , como sus propios progenitores habían plasmado y establecido en sus respectivos testamento al designar tutora testamentaria de Don Teodosio a su hija Doña Mercedes y, en su defecto, a sus otros hijos, Don Benedicto y Doña Amparo , como documentalmente consta. Al fallecimiento de la madre Doña Mercedes promovió procedimiento para declaración de incapacidad de su hermano Don Teodosio , siendo seguido en el Juzgado Mixto nº. Uno de Chiclana de la Frontera al nº. 262/2003, en el que recayó Sentencia el 3 de noviembre de 2003 que determinó que puesto que era evidente que Don Teodosio era incapaz para regir su persona y administrar sus bienes, en vista de las deficiencias psíquicas que padecía, procedía declararlo incapaz a todos los efectos procedentes en derecho para gobernarse por sí mismo y administrar sus bienes, constituyéndolo en estado civil de incapacitado.

Previamente, el 6 de noviembre de 1991, a Don Teodosio le fue reconocida la condición de minusválido por superar el porcentaje mínimo establecido del 33% ( la disminución se dice era del 65%, habiendo sido el diagnóstico por deficiencia mental media ).

Cuanto se afirma anteriormente ha sido probado documentalmente.

El actor sostuvo que el Notario, observando los indicios de incapacidad del testador ,solicitó le acompañaran dos médicos, Don Raimundo y su esposa, Doña Virginia , quienes tienen su domicilio cercano al de su hermana Doña Amparo , considerando no obstante que su hermano no tenía capacidad para testar, impugnando por ello su testamento y solicitando su nulidad e ineficacia, por los motivos expuestos y porque de sus limitaciones se deja constancia por el examen de la última especialista que lo reconoció, Doña Enma , que pone de relieve como sufría el testador de retraso mental de grado medio, lo que suponía falta de capacidad para la resolución de problemas de la vida diaria, con afectación de la inteligencia y voluntad, haciendo que la persona que lo padece sea fácilmente influenciable.

En su Sentencia la Juzgadora de instancia recoge que las demandadas sostienen que en el momento de testar su hermano Don Teodosio tenía capacidad bastante para hacerlo, con independencia de su empeoramiento posterior, lo que no debía afectar a la validez del negocio jurídico.

Recoge lo establecido en los artículos 662 , 663.2 , 664 666 , 685 y 695, todos del Código Civil y Jurisprudencia aplicable respecto a la capacidad del testador, y concluye que Don Teodosio carecía al momento de otorgar testamento de la suficiente capacidad, cabal juicio o inteligencia y entendimiento para testar, basándose no solo en que previamente al otorgamiento del testamento, en 1991, se le hubiera reconocido una minusvalía del 65% sino también porque la restante prueba corroboraba que el mismo, desde su nacimiento, estaba afectado de retraso mental; los testigos así lo habían aseverado, su propia hermana Doña Mercedes , Don Cipriano , Don Javier ( quien fuera su profesor en 1956 y 1957 ), Doña Antonieta , Doña Josefa , cuyos contenidos expresa y que damos aquí por reproducidos.

Considera que nada se había acreditado del proceso de aprendizaje de Don Teodosio que permitiera pensar que con el tiempo y llegado 1996 en que testa, hubiera alcanzado mayores capacidades y habilidades, cuyo profesor Sr. Javier consideraba improbable. Además, el carácter bonachón y noble del mismo y, en general, de las personas como él que padecen oligofrenia, casaba mal con la decisión de apartar a un hermano de su herencia. Estimaba, también que Don Teodosio no solo no tenía inteligencia suficiente para olvidar a un hermano de su herencia sino que tampoco lo deseó personalmente, pues este tipo de cuestiones patrimoniales no interesan a estas personas 'felices' que, como reconoció su propia hermana Doña Mercedes 'no sabía lo que valía una casa'. El que hiciera recados ( comprar el pan o el pescado ) no significaba que fuera 'tímido pero no tonto', como su hermana sostenía, porque al ser éstas personas influenciables, hacen lo que se les ordena, siendo su hermana Doña Mercedes quien le mandaba. Para testar, según se sostiene por el Dr. Don Felipe , lo primero que es necesario es tener capacidad de entender, resultando que Don Teodosio , cuya hermana Doña Mercedes ejerció con él mas de madre que de hermana ( les separaban más de diez años), no la tenía, pues solo podía manejar poco dinero, para pequeñas cosas, sin disposición bancaria. No tenía, a juicio de la Juzgadora de instancia, capacidad de entender el valor de las cosas y, por tanto, de sus actos de disposición en su testamento. Doña Mercedes , al fallecimiento de su madre, instó su incapacidad y en dicho procedimiento ya expuso que el padecimiento mental medio de su hermano era de origen connatal y de naturaleza permanente e irreversible que le incapacitaba para valerse y gobernarse por sí mismo en cuanto a su persona y bienes y aunque luego diga que se magnificaron los padecimientos para poder acceder al reconocimiento de una discapacidad del 65%, es lo cierto que sus manifestaciones están hechas en un procedimiento judicial en donde obra también reconocimiento forense, exponiéndose, como la Doctora Doña Enma sostuvo, que el retraso mental de grado medio que padecía suponía una falta de capacidad para la resolución de problemas de la vida diaria, con afectación de la inteligencia y la voluntad, pues es un trastorno que hace al que lo sufre una persona fácilmente influenciable, siendo ello un trastorno estable, permanente e irreversible. Este informe, aunque de 2003, pone de manifiesto que se objetiva un padecimiento previo que la propia actora Doña Mercedes califica de 'connatal', siendo, además, estable, permanente e irreversible, por lo que de mantenerse que dicho padecimiento no había mejorado con los programas educativos específicos que se habían acreditado y que existía en 1996, cuando otorgó testamento carecía de capacidad, destacándose que en aquél, además, se incorporan términos difíciles de entender para un hombre medio como ' heredera fiduciaria y fideicomisaria',términos que seguro no conocía y que de habérsele querido explicar nunca hubiera alcanzado a comprender.

Expone las apreciaciones de Don Felipe y Doctor Jose Luis ( quien dijo al primero que un oligofrénico no tiene capacidad para testar ), en referencia a que Don Teodosio no sabía que dejaba fuera a su hermano. Concurrieron como testigos del testamento dos doctores, Don Raimundo y su esposa Doña Virginia , quienes refirieron que no conocían de la minusvalía declarada del testador, no haciéndole ningún tipo de preguntas o test previo, preguntas que formuló el Sr. Notario en unidad de acto al otorgamiento de la escritura, simples, tales como nombre, D.N.I., lugar de residencia, etc..., no siendo sus médicos habituales, refiriendo, como el Fedatario, que hacía tiempo de los hechos y no lo recordaban con claridad.

Con estos antecedentes resuelve declarar nulo e ineficaz el testamento al considerar al testador no capaz para emitir una declaración de última voluntad.

TERCERO.-Al articular su recurso las demandadas consideran que ha existido error en la valoración de la prueba, contraviniéndose lo establecido en los artículos 662 , 663 y 666 del Código Civil , expresando que el Tribunal Supremo exige para los casos de nulidad testamentaria basada en la falta de capacidad del testador, que la afección mental sea grave, presumiéndose iuris tamtumla existencia de capacidad salvo prueba en contrario. Para ello hacen su subjetiva interpretación y valoración de las pruebas practicadas a instancias de la parte actora: pericial de Don Felipe , del Acta notarial de manifestaciones de dos testigos, Don Doroteo y Don Laureano , del testamento de los padres de los litigantes, del testimonio del expediente de incapacitación e interrogatorio de la Médico Forense Dra. Enma , del expediente administrativo de reconocimiento de incapacidad, del interrogatorio de los testigos Don Cipriano ( vecino de Alcalá) y de Don Javier ( único profesor que tuvo). Por lo que atañe a la prueba de la parte apelante, destaca los cuadernos de escritura, informes médicos del SAS calificando los padecimientos de Don Teodosio como retraso mental ligero, pericial de Don Gerardo , el propio testamento, el interrogatorio del Notario autorizante, Don Justiniano , testifical de los Dres. Don Raimundo y Doña Virginia e interrogatorios de Doña Antonieta , Doña Josefa , Doña Sonia y Don Jaime . Estas pruebas, se dice, han sido erróneamente valoradas por la Juzgadora de instancia ya que la capacidad de un oligofrénico vendrá dada por su grado de afectación, no pudiendo presuponer el informe forense emitido en el expediente de incapacidad que ese fuera su estado cuando Don Teodosio testó, no teniendo, además, el actor la cualidad de heredero forzoso.

CUARTO.-Como cabe desprenderse del recurso el nudo gordiano reside en determinar la capacidad de Don Teodosio al momento de testar.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los requisitos para reconocer la incapacidad para testar, para decretar la nulidad de testamento por falta de capacidad del testado, como nos recuerda y compila la Sentencia de 3 de diciembre de 2012 de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Octava . Así ha establecido sustancialmente las siguientes premisas: ' 1º) Que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario ( SSTS de 24 de julio de 1995 , 29 de marzo de 2004 ); 2º) Que la apreciación de la capacidad intelectiva y volitiva del testador hay que referirla al tiempo de otorgarse el testamento ( SSTS de 18 de junio de 1994 , 24 de julio de 1995 , 23 de marzo de 2004 ); 3º) Que la aseveración notarial respecto de la capacidad del testador adquiere una especial relevancia de certidumbre ( SSTS de 21 de junio de 1986 , 10 de abril de 1987 , 24 de julio , 29 de marzo de 2004 ); 4º) Que el juicio del Notario sobre la capacidad del testador no impide que el Tribunal pueda declarar la incapacidad del testador y en consecuencia la nulidad testamentaria; 5º) Que no obstante lo anterior, la apreciación de capacidad del testador por el Notario constituye una presunción 'iuris tantum'que solo puede desvirtuarse mediante una evidente, completa, convincente e inequívoca prueba en contrario que enerve esa aseveración ( SSTS de 10 de abril de 1987 , 26 de septiembre de 1988 , 18 de junio de 1994 , 23 de octubre de 1990 , 24 de julio de 1995 , 29 de marzo de 2004 ); 6º) Que la prueba de que el testador no se hallaba en su cabal juicio al tiempo de otorgar el testamento no debe dejar margen a la duda ( STS de 7 de octubre de 1982 ); y 7º) Que la carga de la prueba de la incapacidad mental del testador corresponde a quien sostiene dicha incapacidad ( STS de 26 de septiembre de 1988 '.

En cuanto a carga de la prueba ha de estarse a lo establecido en el artículo 217 de la LEC , destacando nuestro Alto Tribunal, en su Sentencia de 31 de marzo de 2004 , que 'la capacidad del testador ha de destruirse con severidad precisa, acreditando que estaba aquejado de insania mental con evidentes y concretas pruebas ( STS de 8 de junio de 1994 ), ya que juega a su favor la presunción de capacidad establecida en el artículo 662 CC , calificada con el rango de fuerte presunción en la Sentencia de 22 de junio de 1992 ; no obstante admite que pueda destruirse mediante pruebas cumplidas y convincentes demostrativas de que en el acto de disposición testamentaria la testadora no se hallaba en su cabal juicio'.

A estas consideraciones hemos de añadir unas apreciaciones a tener en cuenta cual es el consentimiento como presupuesto y elemento configurador del negocio jurídico y la capacidad que se precisa para emitir el mismo. Cuando se aborda la delimitación de los supuestos de incapacidad natural, que es cuando la persona se halla en una situación psíquica en la que no le es posible entender y querer el acto que realiza, los pronunciamientos jurisprudenciales se refieren a que ha de verificarse la presencia de una suerte de capacidad natural que requiere la presencia de capacidades cognoscitivas suficientes para al menos entender el contenido de las prestaciones que mutuamente se ofrecen y su trascendencia personal y económica en la esfera patrimonial del sujeto en cuestión y, además, que sus capacidades volitivas no estén limitadas, disponiendo de suficiente libertad para conformar su criterio. Nuestro Tribunal Supremo, cuando de incapacidad natural se trata, exige que la incapacidad o afectación mental sea grave, más no hasta el extremo ' de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de la relación de quien lo padece',de eliminar cualquier sospecha más allá de cualquier duda razonable, no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas ( SSTS de 27 de enero de 1998 , 12 de mayo de 1998 , 27 de junio de 2005 ). Es irrelevante la calificación médica de la enfermedad, ya que lo relevante no es la inclusión en una determinada categoría, sino la real afectación del sujeto ( nuestro Tribunal Supremo se ha venido pronunciando al efecto, más que en la enfermedad mental, en la incidencia de la misma en su capacidad de entender y de querer - SSTS de 25 de abril de 1959 y 11 de diciembre de 1962 - ). La intervención notarial, como hemos apuntado, añade certidumbre y vigor a la presunción de capacidad, pero no llega a ser determinante de su existencia. El Notario está obligado en los negocios que se lleven a cabo ante él a asegurarse de la capacidad de los intervinientes a través del correspondiente juicio de capacidad, regulado en el artículo 167 del Reglamento Notarial : 'El Notario en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen, tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate'.Su enérgica presunción iuris tantumno obsta a que, por tratarse de una mera presunción, admita prueba en contrario, por cuanto el alcance de la fe pública notarial es limitado; alcanza al hecho que motiva el otorgamiento y a su fecha, no a la verdadera capacidad del otorgante ( STS de 10 de noviembre de 1969 ). La fe pública notarial no ampara la realidad de la capacidad mental de los contratantes o del testador, en su caso, en la medida en que la aseveración del Notario constituye una apreciación subjetiva basada en su impresión personal ( SSTS de 21 de junio de 1969 , 26 de septiembre de 1988 , 13 de octubre de 1990 , 26 de abril de 1995 y 4 de mayo de 1998 ).

La capacidad mental del sujeto en cuestión queda referida al momento del otorgamiento del consentimiento cuya validez es discutida. Sucede que ha de admitirse que una persona preste válidamente su consentimiento estando afectada por una enfermedad mental en sus intervalos lúcidos, como es el caso del testamento ( artículo 665 del Código Civil ), así como que ni la presencia de una enfermedad que evolucione por brotes impide que quien la padezca no pueda prestar el consentimiento fuera de aquellos periodos.

Sentado lo anterior y teniendo presente lo sostenido en la Sentencia combatida, hemos de partir, por un lado, del estado mental de Don Teodosio desde su nacimiento hasta el 6 de noviembre de 1991 en que se le reconoce su condición de minusválido por Resolución de la Junta de Andalucía, Consejería de Asuntos Sociales, Gerencia Provincial de Servicios Sociales, el 6 de noviembre de 1991, cuando contaba 48 años, siendo el diagnóstico 'deficiencia mental media',reconociéndosele una disminución de su capacidad orgánica y funcional del 65% , calificación que tenía el carácter de definitiva. Por otro lado, de su estado mental al momento de otorgar testamento el 7 de diciembre de 1996 y, finalmente, las causas de su declaración de incapacidad acordada por Sentencia de 3 de noviembre de 2003 por el Juzgado Mixto nº. Uno de Chiclana de la Frontera ( autos civiles nº. 262/2003) y su alcance.

La prueba documental, testifical e interrogatorio de partes ponen de manifiesto que Don Teodosio era persona afectada por retraso mental desde su nacimiento. Padecía una oligofrenia, recogiendo la Juzgadora a quo en el FJ Tercero de su Sentencia, el contenido de las manifestaciones de personas relevantes como las de Don Cipriano , amigo de Don Teodosio y de su familia, quien refirió que no se le entendía bien ( todos ponen de manifiesto que tenía dificultades con el lenguaje ), que solo hablaba de cosas banales, de que era una persona que se reía mucho, muy limitada, muy noble, fácil de convencer, quien no resolvía ningún problema y a quien en el pueblo apodaban 'el tonto perlé'.Es relevante por cualificado el testimonio prestado por su maestro, Don Javier , quien estuvo destinado en Alcalá de los Gazules, lugar de residencia del testador, como Director de Centro durante diez años, quien en el curso 56-57 ( cuando el testador contaba con 13 o 14 años ) dio clases particulares a Don Teodosio , quien no recordaba si el referido estuvo escolarizado en dicho Centro ( se certifica luego negativamente), creyendo que no. De que era persona deficiente manifestó 'que saltaba a la vista',de conversaciones elementales, había que hacer esfuerzos para entenderlo, era manipulable y aunque podía tener un cierto sentido cognoscitivo, más no racional, no podía hacer cuentas matemáticas, no creyendo que en el futuro pudiera tener esas capacidades. Aunque hubiera adquirido ciertas habilidades en vestirse, asearse, salir a la calle solo ( recordemos que vivía en un pueblo donde estas posibilidades para personas incapacitadas y menores son mayores por existir menos peligro que en ciudad ) , posibilidad de hacer encargos, como comprar un periódico, un 'mandado',todo ello era por indicación de otra persona, habiendo vivido muy arropado y protegido por su familia, ejerciendo su hermana Doña Mercedes , de estado soltera, un papel de segunda madre. De sus limitaciones dan cuenta sus propios padres quienes, no obstante no haber querido incapacitarlo en vida, al hacer testamento ambos el 23 de julio de 1984, cuando Don Teodosio contaba 41 años, le legaron y en su caso mejoraron a sus hijos Doña Mercedes y Don Teodosio por mitades indivisas, con la nuda propiedad de la casa en la que vivían en Alcalá, en CALLE000 nº. NUM001 , nombrando tutora de Don Teodosio , con expresa relevación de fianza, a su hija Doña Mercedes y en su defecto a sus otros dos hermanos, Don Benedicto y Doña Amparo . -. Otros testigos como Doña Antonieta o Doña Josefa dan cuenta de estas limitaciones y retrasos, del hecho de que no pudiera estudiar como cualquier otro niño ( se nos aportan cuadernos que se dicen suyos ), más este dato no desvirtúa sus limitaciones, el ser persona fácilmente influenciable y vulnerable, destacándose su carácter bonachón, siendo las compras que realizaba simples.

Don Teodosio vivió siempre con sus padres y hermana Doña Mercedes , estando bien atendido. En 1991 solicitaron su declaración de minusvalía. En dicho expediente consta que su limitación mental es connatal, siendo el diagnóstico, en junio de 2002, el de retraso mental, oligofrenia, apreciándosele una deficiencia mental media. Consta que el mismo no estuvo escolarizado recibiendo enseñanza en su domicilio, con conocimientos elementales y sin experiencia laboral alguna, dictándose la Resolución de minusvalía del 65% con el resultado antes recogido. Posteriormente, por informe del Psiquiatra Coordinador de la USMC de Vejer de la Frontera, consta que en el historial clínico de Don Teodosio aparece que acudió al Centro el 4 de octubre de 1994, acompañado de su hermana y derivado por el Médico de Familia, siendo el motivo de la consulta insomnio e inquietud, prescribiéndosele tratamiento farmacológico con Meleril, dándosele cita de revisión el día 9 de noviembre de 1994, a la que no acudió, no volviendo a consultar con dicho Centro. No hay constancia de otros síntomas o padecimientos.

Llegamos a la fecha del otorgamiento del testamento, 7 de diciembre de 1996, curiosamente en Cádiz, cuando el lugar de residencia de Don Teodosio y su hermana era Alcalá de los Gazules. Hemos de examinar aquí con suma cautela el estado que en dicho momento presentaba el testador para determinar su capacidad. Fueron oídos tanto el Notario autorizante, Don Justiniano , como los dos testigos, Don Raimundo y su esposa Doña Virginia , ambos médicos de familia, de medicina general. La necesidad de testigos cualificados pone de manifiesto que el retraso mental del testador debía ser evidente. El conocimiento previo que ambos testigos tenían de Don Teodosio era nulo como expresaron. Doña Virginia refirió que acudieron porque se lo solicitó la hermana de Don Teodosio , Doña Amparo , paciente suya como su esposo Sr. Cirilo . No realizaron examen previo o entrevista al testador, incluso desconocían que hubiera recaído Resolución de minusvalía en 1991, que, de haberlo sabido, se hubieran negado a servir como testigos por no ser especialistas en psiquiatría, como expresó Doña Virginia . Todo se desarrolló en unidad de acto, estando presente el Notario, el testador, Doña Amparo y más personas, no Don Benedicto , el actor ( desconocían los testigos que se hubiera excluido del testamento a un hermano ). Ellos no hicieron preguntas sino el Fedatario, siendo éstas simples: nombre, lugar de nacimiento, D.N.I...., elementales en suma. El Notario Sr. Justiniano refirió que el hecho de que constaran en el testamento términos técnicos no significaba que el testador no supiera lo que hacía, pues como era su manera de proceder, previamente le preguntaba su voluntad y luego la plasmaba en términos jurídicos. Manifestó no recordar mucho sobre el tema dado el tiempo transcurrido, más sus pautas eran recurrir en caso de deficiencia a médicos para evitar problemas de futuro, realizándole preguntas al testador hasta llegar a su convicción personal de capacidad. Sobre la redacción del documento manifestó que aunque podía hacerlo un oficial, cuando había problemas, como era en caso de desigualdades, todos los Notarios toman precauciones, destacando que en el supuesto de autos había que resaltar que no había herederos forzosos.

Los testigos del testamento, como se puede deducir de sus actuaciones, comportamientos y conocimientos, nada pudieron aportar sobre si el testador tenía o no capacidad en dicho acto. A ello debe añadirse que si todo se realizó en unidad de acto y allí estaban presentes las hermanas de Don Teodosio , que fueron quienes le llevaron, el mismo haría y diría lo que le indicaron, porque era persona dependiente, vulnerable y bonachón y, sin duda, se fiaba de aquéllas de las que dependía. Nos quedamos pues con la apreciación del Fedatario. Las preguntas que constan son sencillas y de sus respuestas no cabe deducir que, evidentemente, se demostrara que el testador tenía capacidad para testar. En este caso el soporte de los testigos cualificados, de los que sin duda el Notario se valió, no sirvió. Por ello, que la capacidad de entonces haya que confirmarla con otros datos, desconociéndose si el Fedatario conocía la declaración de minusvalía previa y causas.

Y nos vamos a 2003 cuando Doña Mercedes el 28 de mayo de 2003 presenta la demanda de incapacidad de su hermano, tras el fallecimiento de su madre el 13 de marzo anterior ( el padre había premuerto el 2 de marzo de 1992 ). Ciertamente que desde la declaración de incapacidad y desde la fecha del testamento había transcurrido cierto tiempo, más ya en el procedimiento, aunque se dijera que se exageró porque se pretendía una pensión, Doña Mercedes manifestó que el retraso mental de su hermano era connatal y de naturaleza permanente e irreversible; se dice quem además de dicha deficiencia que le imposibilitaba de resolver por sí mismo los problemas personales, familiares o económicos, tenía un alto grado de dependencia, así como comportamiento nervioso y permanente característico de su enfermedad. Obra en dicho procedimiento informe de la Sra. Médico Forense, Doña Enma ( a la fecha de la ratificación Médico Forense Jefe de Sección de Psiquiatría del ILM de Ciudad Real y Toledo), emitido el 11 de julio de 2003, que tiene una relevancia importante por motivo de su cualificación y por haber entrevistado personalmente a Don Teodosio . De él se extrae que le apreció ligera dificultad para el lenguaje, capacidad de cálculo disminuida, conociendo discretamente la moneda, capacidad de abstracción y razonamiento lógicos muy mermados, dificultad para la resolución de problemas, con fallos a nivel de la memoria anterógrada, no tanto de la retrógrada , muy afable para las relaciones interpersonales, refiriendo muy buenas relaciones con sus familiares y vecinos, colaborador con las tareas del hogar aunque no resultaba independiente para las actividades de la vida diaria, requiriendo supervisión. De ahí que concluyera que Don Teodosio sufría un retraso mental de grado medio, lo que suponía una falta de capacidad para la resolución de problemas de la vida diaria con afectación de la inteligencia y voluntad, pues su trastorno hace que el que lo sufre sea una persona fácilmente influenciable, retraso mental que era estable, permanente e irreversible y que suponía una afectación de sus capacidades intelectiva y volitiva, estando impedido para regir adecuadamente su persona y sus bienes. Cuando fue interrogada respondió que el retraso mental sufrido por Don Teodosio era de grado medio y que en este tipo de enfermedad no existe la posibilidad de intervalos lúcidos sino que puede existir lucidez en distintos grados para ciertos actos en concreto - pregunta séptima -, insistiendo en que en este caso dicho retraso afectaba a su capacidad intelectiva y volitiva, haciéndole una persona fácilmente influenciable, estando incapacitado el referido para regir su persona y bienes - preguntas octava y novena -.

Quienes depusieron en el procedimiento de incapacidad, empezando por su hermana Doña Mercedes , aparte de referir que su hermano Don Teodosio era 12 años menor, manifestó que siempre había vivido con ella, que era de estado soltera, que era obediente y muy cariñoso, nervioso, que tenía dificultades con el lenguaje, que necesitaba una persona pendiente de él, que no era capaz de hacerse café o ponerse la chaqueta, que fue al colegio y sabía leer y escribir y que las cuentas se las llevaba ella; por su parte la otra hermana, Doña Amparo , que aunque se aseaba y vestía solo, necesitaba de una persona que terminara de arreglarlo, que no podía defenderse y que siempre había vivido con su otra hermana. El declarado incapaz, que conocía su nombre y su edad, que vivía con su hermana y que le trataba bien, a veces leía el periódico y no iba al banco. Se pone de manifiesto en el procedimiento de que tratamos que desconocía el valor de las cosas, no sabiendo el precio de una casa, por ejemplo. Tampoco consta que tuviera una enemistad de apreciar con su hermano Don Benedicto .

Don Teodosio falleció el 28 de septiembre de 2010, con 66 años, y, según consta de los informes clínicos correspondientes del SAS ( documentos nº. 8 y 9 de la contestación a la demanda) constaban en sus antecedentes fibrilación auricular desde 2006, falleciendo a consecuencia de extenso infarto agudo-subagudo en territorio cerebral media derecha, presentando en la zona infartada de extensa atrofia y porencefalia probablemente por infartos previos, habiendo otras lesiones isquémicas agudas. De síntomas relacionados con enfermedad, según hace constar la parte apelante, está el informe de la Dra. Doña Carina de 'atrofia muslo derecho, artrosis cadera derecha'. Sin embargo no se prueba que previo a la solicitud de incapacidad el testador hubiera sufrido algún tipo de infarto que hubiera mermado sus facultades.

Se contraponen los dos informes psiquíatricos incorporados a instancias de ambas partes: el del Dr. Don Felipe y el del Dr. Don Gerardo , más amplio el primero por no abarcar solo la documental, como hace el segundo, sino también entrevistas con personas relacionadas con el testador, desde médicos que le atendieron, determinados familiares ( negándose las demandadas ), personas del pueblo, Oficial de la Notaría de Alcalá..., quien concluyó que padecía un retraso mental de grado moderado, siendo el trastorno de origen connatal, estable, permanente e irreversible, por lo que no tenía periodos lúcidos ( coincide con la Médico Forense Sra. Enma ), con afectación de sus capacidades intelectivas y volitivas, por lo que no tenía capacidad para conocer sus propiedades, entender lo que es un testamento ni sus consecuencias, en suma, no tenía capacidad de testar cuando otorgó testamento.

Por lo que se refiere al Dr. Martin , ratificó su informe ( examinó solo la documental ) con la salvedad de que había expuesto que estuvo escolarizado en la Sagrada Familia de Alcalá, cuando resultaba que no era exacto. Refirió que había pocos elementos médicos para llegar a un diagnóstico preciso de oligofrenia, que hay retrasos mentales educables, teniendo buen nivel de adaptación social. Deduce, sin fundamento sólido, como cabe deducir de su informe ( documento nº. 10 de la contestación ) que esa buena adaptación sociofamiliar le hacía suponer que Don Teodosio tenía una capacidad superior a la que posteriormente se le valora con el fin de obtener prestaciones sociales; de ahí que estime que tenía capacidad suficiente en el pensar, querer y obrar y conocía las consecuencias del acto cuando testó, como daba fe el Notario y la presencia de los dos facultativos en el otorgamiento del testamento. Estima que los reconocimientos forenses posteriores ponen de relieve un deterioro cognitivo que no deriva del retraso mental sino de una sucesión de accidentes cerebrovasculares, originados, probablemente, en una cardiopatía diagnosticada en 2004. Puesto que el resto de su informe se refiere a lo posteriormente padecido por el finado, no resulta relevante para la resolución de la cuestión debatida.

Ya la Jurisprudencia destaca que siendo frecuente para apreciar la capacidad del testador acudir la mayor parte de las veces a informes periciales elaborados en los que, de manera retrospectiva se aprecia la capacidad tiempo después de prestado el consentimiento que se discute, rechaza que se acuda en exclusividad a informes retrospectivos. Así se desprende del criterio de la STS de 3 de marzo de 2004 . En nuestro caso contamos con la prueba que hemos resaltado y si de la afectación cerebral que recoge Don. Martin no hay constancia hasta el diagnóstico de 2004, hemos de estar al contenido de la época anterior. En ella no se constata desde la pubertad, en que posiblemente el testador aprendiera a leer y a escribir, mayor progresión en sus conocimientos. Y la enfermedad dicha desde su infancia, su persistencia y alcance, sin periodos lúcidos, ratificada por dos peritos, su ausencia del conocimiento del valor de las cosas, su personalidad bonachona e influenciable, su no enemistad con su hermano, hacen que apreciemos sin duda que carecía de capacidad y voluntad para testar, que sin duda el Fedatario, por contar con muchos menos medios probatorios que ahora tenemos, no pudo apreciar, ni los testigos cualificados a los que recurrió le pudieron advertir por desconocimiento de las especiales circunstancias que concurrían en Don Teodosio .

Por ello, que proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia, cuyos razonamientos hacemos propios.

QUINTO.-En cuanto a costas, por aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que proceda imponerlas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Mercedes y Doña Amparo contra la Sentencia dictada el 25 de abril de 2013 por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N º. Uno de Chiclana de la Frontera, en los autos de Procedimiento Ordinario Nº.903/2011 , CONFIRMANDOla misma.

SEGUNDO.-Se imponen a las recurrentes las costas de la alzada, con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese en legal forma la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso previsto en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.