Sentencia Civil Nº 91/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 498/2013 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3A CORUÑA
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº 498/2013
SENTENCIA NUM.: 00091/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A CORUÑA, a diecisiete de marzo de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de Juicio de Divorcio Nº 479/12 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de A
CORUÑA , sobre pensión compensatoria, a los que ha correspondido el RPL Nº 498/2013 , en el que son
partes:
-APELANTE-DEMANDANTE-RECONVENIDO, DON Jose Luis , vecino de Cambre (A Coruña), con
domicilio en CARRETERA000 Nº NUM000 y DNI NUM001 , representado por el procurador don Ignacio
Pardo de Vera López y bajo la dirección del letrado don Ricardo Turienzo Veiga.
-APELANTE-DEMANDADA-RECONVINIENTE, DOÑA Bibiana , vecina de Cambre, con domicilio en
CARRETERA000 Nº NUM002 y con DNI NUM003 , representada por la procuradora doña Susana Prego
Vieto y bajo la dirección de la letrada doña María Concepción Vázquez Valiño.
-APELADO, EL MINISTERIO FISCAL.
Y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 11.03.2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador Don Ignacio Pardo de Vera en nombre y representación de Don Jose Luis contra Doña Bibiana representada por la procuradora Doña Susana Prego, debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Don Jose Luis y Doña Bibiana , sin expresa imposición de las costas procesales, y con las ss medidas: 1ª.- La atribución de la guarda y custodia de los menores, a Doña Bibiana , siendo la patria potestad compartida.

2.- La obligación de Don Jose Luis de abonar en concepto de pensión por alimentos la cantidad de 1000# mensuales, que serán abonados por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, mas la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educacion o salud y no se encuentren estos ultimos cubiertos por la seguridad social o seguro medico.

3ª.- En concepto de pension compensatoria Don Jose Luis , abonará a Doña Bibiana por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolucion, la cantidad de 600 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente según el porcentaje de incremento que establezca el Instituto Nacional de Estadística.

4ª.- El régimen de visitas entre el padre y los menores será el que libremente establezcan, recogiendolos y entregandolos a los menores en el domicilio familiar, por el, o por lo abuelos paternos, y en su defecto a) fines de semana alternos desde las 28h del viernes hasta las 20 horas del domingo b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre la primera quincena del mes de julio y agosto los años pares y la segunda quincena del mes de julio y agosto los años impares c) en las vacaciones de navidad los hijos estaran con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años impares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años pares d) en Semana Santa estaran con el padre los años impares y con la madre los años pares e) las vacaciones de carnaval y de la Constitución corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares f) Los dies festivos intersemanales se alternaran entre ambos progenitores desde las 10h de la mañana hasta las 20h de la tarde, procurando que los festivos proximos a un Puente los ninos permanezcan con el conyuge que le ha correspondido dicho fin de semana.

El progenitor que tenga a los menores en su compañia facilitara la comunicacion del otro con el mismo, los dias de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre asi como el cumpleaños de los menores o de los progenitores.

5ª.- El uso de la vivienda familiar sita en esta ciudad y de los objetos de uso ordinario corresponde a los hijos y a Dona Bibiana , pudiendo otro progenitor retirar sus objetos y efectos de uso personal.

6ª.- El pago del credito hipotecario sera al 50%, por los conyuges.

Se acuerda la disolución del regimen económico de gananciales, si no hubiera sido ya efectuado.

Firme esta resolución, comuniquese al Registro civil donde este inscrito el matrimonio '.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por don Jose Luis y doña Bibiana , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso sus respectivos procuradores don Ignacio Pardo de Vera López y doña Susana Prego Vieto.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 26.11.2013, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente. Se tiene por parte al procurador don Ignacio Pardo de Vera, en nombre y representación de don Jose Luis , en calidad de apelante-demandante-reconvenido y se tiene por parte a la procuradora doña Susana Prego Vieto, en nombre y representación de Bibiana , en calidad de apelante-demandada-reconviniente. Es parte apelada el ministerio fiscal.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 20.01.2014 se señaló para votación y fallo el 05.03.2014.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, con las precisiones siguientes.


PRIMERO. - Fueron dos los recursos de apelación articulados doña Bibiana de alimentos para sus hijos -en concreto 1.600 #-; y el don Jose Luis pidiendo una ampliación solicitando que no procede la pensión compensatoria, que se establezca un límite temporal para el uso de la vivienda, y que se precise la sentencia apelada en el sentido de que los 1.000 # concedidos por alimentos, sean a razón de 500 # cada menor.

Pues bien; la sentencia apelada fijó como pensión alimenticia para los dos menores la cantidad de 1.000 # -obviamente 500 # para cada uno-, y a su vez una pensión compensatoria indefinida para doña Bibiana de 600 #.

En examen de lo actuado conduce a entender que estamos ante un matrimonio de casi 20 años de duración, de cuya unión nacieron dos hijos el NUM004 de 1995 y NUM005 de 2000, al momento de plantearse la demanda el primero también era menor.

La vivienda conyugal se construyó en terreno privativo de doña Bibiana , extremo admitido al contestar la demanda reconvencional y se atribuyó en su uso a la esposa e hijos. En contra de lo que sostiene don Jose Luis no puede fijarse de antemano un plazo de duración de tal atribución, existiendo un hijo menor. La sentencia del Pleno del TS de 1.04.2011 (ROJ 2053/2011, recurso nº 1456/2008 ), sienta la doctrina que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el juez, salvo lo establecido en el art. 96 del C.C .

En efecto, como nos enseña la S.T.S de 26.04.2012 (ROJ 2907/2012 ), en defecto de acuerdo de los cónyuges el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quedan.

Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras, e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se produzca perjuicio alguno.

El principio que aparece protegido en dicha disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación, por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla.

La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.

Por lo demás ambos cónyuges están pagando por mitad la hipoteca de la vivienda conyugal a razón de 409,58 #, y así lo establece la sentencia apelada, siguiendo la sentencia del TS de 28 de marzo de 2011 (recurso nº 2177/2007 ), al ser una deuda de la sociedad legal de gananciales y no una carga de matrimonio.

El régimen legal de sociedad de gananciales no parece discutido.

La economía doméstica hasta el momento de la separación consistía en que ambos cónyuges en una cuenta común ingresaban don Jose Luis 2.000 # al mes (sus ingresos admitidos como administrador solidario del negocio familiar 'Ferretería Vila de Cambre S.A' eran de 2500 #) y 900 # de doña Bibiana que ganaba como empleada de dicho negocio, del cual fue despedida tras la separación.

Por ello; si algo quedó claro en el procedimiento es el profundo desequilibrio que la separación ha producido en doña Bibiana , perceptora del subsidio de desempleo hasta abril de 2014, concretamente 707,04 # (F. 333) sin cualificación profesional (en el interrogatorio manifestó poseer un título de FP en grado superior), no puede olvidarse que trabajó en la ferretería de la familia de su marido, primero sin dar de alta en la S.S y luego como dependiente, teniendo ingresos de 900 #.

La sentencia apelada se decantó por concederle una pensión compensatoria definitiva de 600 #. Sin embargo, la Sala estima que por su edad (nacida el 24 de agosto de 1971), no se puede establecer una pensión de tal carácter, sobre todo teniendo en cuenta el carácter muy restrictivo que establece el T.S para su concesión, decantándose por fijar una pensión compensatoria temporal de 7 años de duración , que permitirá que la perjudicada por la ruptura pueda reacomodarse a su nueva situación, viviendo de sus propios ingresos.

En efecto el ex-esposo hasta ahora había venido contribuyendo con 2.000 #, pero sus ingresos eran mayores, teniendo el negocio familiar cinco empleados, lo cual da idea de que sus beneficios también eran grandes.

Durante tal periodo la ex-esposa percibirá tal pensión, a fin de evitar que el perjuicio que produjo la ruptura de la convivencia recaiga únicamente sobre la misma, en atención a su dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge. Se estima que con tal periodo se reacomodará a su nueva situación.

Por tanto, el recurso de apelación de don Jose Luis se estima en tal punto, no porque no exista desequilibrio, sino porque se estima que con 7 años la reacomodación se llevará a cabo.

Cabe recordar que la posibilidad de acordar la pensión compensatoria con un límite temporal, está admitida por la Doctrina del Pleno del TS 43/2009, de 10 de febrero , y así mismo por las sentencias 1113/2008 de 21 de noviembre , 954/2008 de 15 de octubre , 923/2008 de 9 de octubre , 27 de junio de 2012 nº 748/2011, y entre las más recientes 16.07.2013 nº 499/2013 .

En definitiva, no se trata de equiparar patrimonios sino que la ex-esposa pueda vivir con sus propios ingresos, dado que fue despedida de la empresa familiar de su marido, dejando de cobrar próximamente el paro, con una dificultad evidente, dada la situación de empleo en el país, para acceder al mismo.



SEGUNDO. - Doña Bibiana entiende que los alimentos fijados en la sentencia apelada son insuficientes para atender a sus dos hijos, cuyos gastos solamente los escolares suponen 721 # mensuales (incluida academia de idiomas y actividades extraescolares). En principio los menores no tienen porque verse perjudicados por la ruptura de la convivencia, y un status alto que le permitía al mayor acudir al colegio Cristo Rey, tener clases de idiomas... etc. y otras actividades extraescolares contando con mayores ingresos el padre que la madre, cuyo gasto de gasolina por llevarlos al colegio resultará también evidente. La Sala por ello estima adecuado subir a 1200 # (600 # por menor), dado que de otra forma los gastos de colegio prácticamente agotarían la pensión, sin cubrir sustento, vestido, ocio... etc. de un periodo de gran gasto por su edad. Nótese que el hijo mayor próximamente iniciará estudios universitarios, y el segundo al parecer estudiará también en Cristo Rey. Véase igualmente que durante el periodo de separación de hecho el padre siguió ingresando 2000 # al mes.



TERCERO. - La estimación de sendos recursos en la forma apuntada, conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada, a tenor del art. 398 nº 2 de la LEC .

Fallo

Estimando en parte los recursos de apelación articulados, se revoca en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Iª Instancia Nº 3 de esta ciudad de 11 de marzo de 2013 , fijando como pensión de alimentos para los dos hijos menores la cantidad de 1.200 # (600 # por menor), y la pensión compensatoria de 600 # limitándola a 7 años, ambas actualizables anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios que sean necesarios para los menores para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la S.S o seguro médico.

Se confirman el resto de los extremos.

No se hace una especial imposición de costas de los recursos articulados.

Devuélvanse los depósitos constituidos.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.