Sentencia Civil Nº 91/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 98/2014 de 26 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00091/2014
CORUÑA Nº 3
ROLLO 98/14
S E N T E N C I A
Nº 91/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
A Coruña, a veintiséis de marzo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000056 /2013, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000098 /2014, en los que aparece como parte demandante-apelante, Eliseo , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARIA TEJELO NUÑEZ, asistido por el Letrado D. MANUEL
MEIRIÑO SÁNCHEZ, y como parte demandada-apelada, Rocío , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. PATRICIA DÍAZ MUÍÑO, asistido por el Letrado D. JOSE-LUIS VILLAR DE LA RIERA,
habiendo sido parte EL MINISTERIO FISCAL; sobre reducción de pensión alimenticia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 10-12-13 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que desestimo la demanda formulada por la Procuradora DOÑA ANA TEJELO en nombre y representación de DON Eliseo contra DOÑA Rocío , representada por la Procuradora DOÑA PATRICIA DIAZ, declarando no haber lugar a la modificación de la sentencia solicitada, manteniendo la vigencia de las medidas aprobadas, por sentencia, de fecha 17 de septiembre de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de esta ciudad , sin expresa imposición de costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda de modificación de medidas instada por D. Eliseo , en la que pretende la rebaja la pensión alimenticia establecida en favor de su hijo Leandro , nacido el día NUM000 de 1997, a su cargo en previa sentencia de fecha 17 de septiembre de 2012 , que resuelve recurso de apelación contra la dictada por el Juzgado en fecha 13 de enero de 2012 en procedimiento de guarda y custodia, interpone recurso de apelación la representación del demandante, interesando, con revocación de la sentencia apelada, la estimación de la demanda, suplicando que se fije la cuantía de la pensión de alimentos a favor de Leandro en 300 euros mensuales, por cambio sustancial de circunstancias, el nacimiento de nuevo hijo de posterior relación matrimonial.



SEGUNDO .- Por otra parte, es de aplicación al caso la reiterada jurisprudencia de este Tribunal, relativa a la modificación de medidas definitivas, dictadas en los procedimientos matrimoniales, perfectamente extrapolable al caso presente, concerniente a las relaciones de una extinguida convivencia more uxorio con un hijo común.

Así, como con reiteración ya hemos dicho, entre otras muchas sentencias, las de 11 de febrero de 2010 , 19 de enero de 2009 , 8 de octubre , 18 de septiembre , 5 de marzo y 23 de enero de 2008 , 19 de diciembre , 5 de noviembre , 30 de mayo y 28 de febrero de 2007 , 14 de septiembre y 23 de octubre de 2006 , 12 y 19 de julio , 5 y 19 de octubre de 2005 , 22 de septiembre de 2004 , 30 de abril , 19 de febrero de 2003 , 9 de marzo , 25 de abril , 30 de mayo , 20 y 26 de junio de 2001 , 29 de junio y 2 de diciembre de 1999 , 17 de septiembre de 1998 y 24 de abril de 1997 , los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho de 'una alteración sustancial de circunstancias', so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de divorcio o separación, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya ; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real ; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza ; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998 ; AP Madrid 2 de octubre de 1998 ; AP Albacete de 20 junio 1998 ; AP Asturias de 14 de octubre de 1998 , AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas, amen de las ya citadas de esta Audiencia Provincial de A Coruña.

En definitiva, en estos supuestos, de alteración sustancial de circunstancias, no existiría violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art. 222.2 de la LEC , no concurre la identidad fáctica exigible, habida cuenta que 'se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen', por lo que la pretensión de revisión exige que concurran nuevos hechos, distintos a los contemplados en el momento de dictarse la sentencia, cuyos efectos se pretenden revisar.



TERCERO .- Por consiguiente, la posibilidad de que prospere la demanda formulada exige que el actor demuestre, que se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, en el caso de su capacidad económica, desde la fecha en que se dictó la sentencia, que fijó la cuantía de la pensión alimenticia hasta la actualidad. No procede examinar, por lo tanto, si la cuantía fijada en sentencia firme era procedente o adecuada, al estar afectado tal pronunciamiento por la cosa juzgada, sino que la cuestión a dilucidar radica en determinar, una vez dictada dicha resolución judicial, si el actor ha visto alterada, de una manera permanente, involuntaria y sustancial, su capacidad económica.

Así las cosas, el demandante alegó en su demanda como cambio sustancial de circunstancias, el nacimiento de nuevo hijo, fruto de una relación posterior.

Dicha cuestión como decíamos en nuestra sentencia de fecha 13 de junio de 2013, ha generado una divergente doctrina entre nuestras Audiencias Provinciales, así un sector de las mismas razona que tal hecho no supone, por sí solo, una alteración de circunstancias que permita reducir las pensiones alimenticias establecidas para con los hijos de una relación anterior, toda vez que dicha situación deriva de un acto voluntario y consciente de las obligaciones asumidas que no puede perjudicar a aquellos ( SSAP de Valencia de 6 de marzo de 2.008 y 19 de junio 2012 - Sección 10ª-; Madrid de 3 y 13 de febrero de 2.009 - Sección 22ª-; Málaga , de 17 de octubre de 2.007 - Sección 6ª-; Pontevedra de 15 de febrero de 2.006 - Sección 3ª-; Sevilla , de 29 de diciembre de 2.003 - Sección 8ª-; Cuenca 28 de junio 2011 - Sección 1ª-; Santa Cruz de Tenerife de 16 de febrero 2012 -Sección 1 ª-, entre otras).

Nosotros, por el contrario, hemos defendido una posición distinta, y partiendo, como no podía ser de otra forma, de la igualdad de los hijos ante la ley, y del deber del progenitor de sufragar los alimentos de los mismos independientemente de la relación de la que hubieran nacido, determina que sea una circunstancia a tener en cuenta a la hora de distribuir los ingresos del padre, pues la necesidad de atender a la prestación alimenticia ( art. 142 CC ) puede generar -no necesariamente en todos los casos- una alteración sustancial de circunstancias del que nazca el derecho revisorio al amparo del art. 91 del referido texto legal .

Así nos hemos manifestado en reiteradas ocasiones, siendo manifestación de ello nuestra sentencia de 26 de octubre de 2006 en la que indicábamos: 'Este Tribunal de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial ha rechazado reiteradamente el criterio de ciertas resoluciones judiciales que consideran irrelevante la venida al mundo de un nuevo hijo para alterar una obligación alimenticia preexistente a favor de otros hijos, impuesta al padre o madre en una anterior sentencia.

Así, por ejemplo, como se razona en la sentencia de 6/7/2006 : 'Nada más lejos de la realidad, teniendo en cuenta (...) la obligación de los padres y madres para con todos los hijos por igual, en atención a sus circunstancias o necesidades y a las posibilidades del obligado. Ni legal ni moralmente puede penalizarse el hecho de tener más hijos ni cabe atender solo a los primeramente nacidos en detrimento de los segundos o posteriores'. Es en este sentido que la sentencia de 15/2/2006 afirma: 'Este Tribunal siempre ha considerado el nacimiento de un nuevo hijo como una causa generadora del derecho de revisión de los alimentos, así por ejemplo en sentencia de 5 de octubre de 2005 '. Lo que no siempre significa suprimir o reducir la cuantía a los primeros, pues dependerá de las circunstancias de cada caso y de las posibilidades de asumir un conjunto de obligaciones y cargas. Por ello, en el enjuiciado en la citada sentencia de 5/10/2005 se advierte que 'el mero hecho de la mera convivencia con otra mujer y el nacimiento de nuevos hijos no puede ser considerado por si sola como suficiente a los efectos de extinción o modificación de la pensión, y obtener la modificación de las medidas fijadas en resolución judicial firme en perjuicio de la parte que vio reconocido su derecho'; pero a continuación se añade y decide que cuando 'las nuevas cargas familiares supongan para el progenitor la imposibilidad de poder soportar el mismo gasto de mantenimiento de todos ellos, dados los escasos ingresos económicos mensuales del obligado con sus hijos, que tienen todos el mismo derecho de alimentos en relación con su progenitor, lo que puede y debe en tal supuesto ser considerado como una verdadera alteración sustancial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 del Código Civil , ante la imposibilidad de mantener el mismo nivel económico para todos, admitir lo contrario devendría en perjuicio de los nacidos después de la sentencia, en el caso de divorcio, ya que la pensión alimenticia a favor de los hijos debe estar en consonancia con el status económico y social de los padres, en relación a su edad, sus necesidades y gastos, cuyo destino no solo implica cubrir los relativos a la escolarización y los de vivienda, sino también los de alimentación, vestido, asistencia médica, material escolar e incluso de ocio, que deben estar en justo equilibrio y proporcionalidad a la posición económica de los padres, y su cuantía debe estar en consonancia con esa posición económica y posibilidades de poder darlos en la cuantía fijada'...

Este mismo criterio se reitera en las SSAP 4ª Coruña de 18/6/2009, 27/1/2011 y 11/6/2012 y de igual forma en las SSAP de Badajoz, de 4 de diciembre de 2.002 - Sección 1ª-; Cádiz , de 22 de enero de 2.002 - Sección 5ª-; Las Palmas , de 2 de febrero de 2.001 - Sección 4ª- ;Vizcaya , de 20 de diciembre de 2.006 - Sección 4 ª-, entre otras.

Por su parte, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a los efectos de unificación de doctrina, resolviendo un recurso de casación por interés casacional, en su sentencia de 30 de abril de 2013 , ha declarado como doctrina jurisprudencial que: 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad', y razona al respecto que: 'Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades.

No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. . . Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores'.

Pues bien partiendo de las consideraciones anteriores, y de las mismas circunstancias expuestas resulta acreditado en el caso la alteración sustancial de circunstancias, por cuanto en fecha NUM001 de 2012 nació Lorena , fruto de nueva relación matrimonial del demandante, con posterioridad al dictado de la sentencia de primera instancia recaída en proceso cuya sentencia firme se pretende su modificación, que en definitiva fijó la cuantía de la pensión alimenticia en favor del hijo Leandro y a cargo del padre en 530 euros mensuales, más el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios, así que ya había sido tenida en consideración en nuestra sentencia de fecha 17 de diciembre de 2012 la perdida de ingresos periódicos en el sueldo del actor en el Sergas como médico de familia interino, debido a la crisis económica, como la carga del préstamo hipotecario, es evidente que el nacimiento de la nueva hija supone nuevas cargas familiares, que cierto debe contribuir la madre a su sustento, si bien pese a lo alegado en el escrito de oposición al recurso no consta su alegada desahogada posición económica, se niega de contrario que la esposa del demandante perciba ingresos económicos, por lo que teniendo en consideración los ingresos periódicos del obligado a darlos y la imposibilidad de mantener el mismo gasto para todos los hijos, que tienen todos el mismo derecho de alimentos en relación con el mismo progenitor, dados los concretos ingresos del obligado y las circunstancias concurrentes rebajamos a 430 euros al mes la cantidad a abonar por los alimentos del hijo Leandro , actualizable anualmente con I.P.C., que consideramos en adecuada proporción a las posibilidades económicas del padre y a las propias necesidades materiales del hijo.



CUARTO - La estimación parcial del recurso de apelación, conlleva que no proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación formulado por don Eliseo , revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en fecha 10 de diciembre de 2013 , en el sentido de fijar la cuantía de la pensión de alimentos establecida en sentencia previa de guardia y custodia en 430 euros mensuales y mitad de los gastos extraordinarios, que será actualizada anualmente conforme a las variaciones de IPC; todo ello; sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.