Sentencia Civil Nº 91/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3036/2014 de 14 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-11/001003

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.018.42.1-2011/0001003

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3036/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 518/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Indalecio

Procurador/a/ Prokuradorea:ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU

Abogado/a / Abokatua: ELIAS MENDINUETA ALUSTIZA

Recurrido/a / Errekurritua: Joaquín , Julián , María Rosa , María Teresa y Leopoldo

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO, JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO, JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO, JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO y JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL RUIZ DEL CERRO DIEZ, JOSE MANUEL RUIZ DEL CERRO DIEZ, JOSE MANUEL RUIZ DEL CERRO DIEZ y JOSE MANUEL RUIZ DEL CERRO DIEZ

S E N T E N C I A Nº 91/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D.IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a catorce de abril de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 518/2011 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia, a instancia de Indalecio apelante, representado por el Procurador Sr. ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y defendido por el Letrado Sr. ELIAS MENDINUETA ALUSTIZA, contra D. Joaquín , Julián , María Rosa , María Teresa y Leopoldo apelados, representados por el Procurador Sr. JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO y defendidos por el Letrado Sr. JOSE MANUEL RUIZ DEL CERRO DIEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de octubre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Azpeitia se dictó sentencia con fecha 8/10/2013 , que contiene el siguiente FALLO:

'Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don Indalecio frente a Don Leopoldo , Doña María Teresa , Don Luis Carlos , Doña María Rosa , Don Joaquín y Don Julián , herederos estos últimos de Doña. Inmaculada . Condenando en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se alega, sustancialmente, errónea valoración de la prueba y así que del acto del juicio ha quedado acreditado que las obras que se ejecutaron lo fueron en su mayoría en los años anteriores al 1984, salvo el reasfaltado del vial que lo fue hacia el año 1993, igualmente ha quedado probado que los ni el Sr Indalecio ni el Sr. Roque han efectuado obras de ampliación de sus edificaciones, mientras que si lo han hecho los demandados Sres. Leopoldo y Joaquín , el primero hacia el año 2002 y el segundo hacia el año 2005, sin que según sus palabras, en sus respectivas declaraciones, variaran las superficies de terreno bruto, por lo que no habiendo nuevas obras de urbanización ni de ningún otro tipo que las realizadas antes del contrato de 9 de marzo de 1984, salvo el reasfaltado de no estimarse la demanda se produciría un enriquecimiento injusto, además, del incumplimiento contractual y en el informe municipal hay una valoración de los principales elementos de la urbanización que afectan al actor, a los demandados y Don. Roque .

Así pues, no se trata de saber cuándo no quién, ni cómo se efectuaron dichas labores, algo que todos comparten, actor y demandado, fueran o no realizadas por todos los intervinientes en el contrato de 9 de marzo de 1984, sino que los demandados han ampliado sus instalaciones, se sirven de dichos elementos y en conscuencia, deben abonar de conformidad con la fórmula pactada la parte correspondiente a dicha ampliación evitando el enriquecimiento injusto a costa de la otra.

Por lo que su no abono de su parte relativa a las obras de ampliación efectuadas pro ellos, sirviéndose de unos elementos que han sido abonados entre todos ellos en base a un acuerdo, que contemplaba las superficies edificadas y dado que según manifestaron los demandados las superficies brutas no han sufrido modificación la formula aplicada por los servicios municipales ha de considerarse correcta y estimarse la demanda.

SEGUNDO.-Como antecedentes para examinar el recurso será la demanda que formula D. Indalecio de juicio ordinario frente a D. Leopoldo , María Teresa , Luis Carlos , María Rosa y Joaquín y Inmaculada , herederos de D. Maximiliano .

Y en la misma se refiere que:

'Primero: Mi mandante y los demandados y D. Roque , resultan propietarios de diversas parcelas en el ámbito de Garmendi-gain AIU-83, que fue clasificado en su día, como suelo urbanizable en las Normas Subsidirias de Planeamiento de Azpeitia, calificado como industrial para pequeña industria en manzanas y en la actualidad desclasificado de tal condición pasando ser nuevamente no urbanizable. Acompañamos como Doc. nº 1 al nº 4, copia de los títulos de propiedad, de la actora y demandados, así como del Sr. Roque .

Segundo: Sin embargo y allá por los años ochenta y sin que el planeamiento general del municipio previera el desarrollo industrial en la zona, diversos empresarios procedieron a la edificación en sus parcelas con la idea de albergar sus actividades industriales, y concretamente así lo hicieron todos los intervinientes en este procedimiento, junto con D. Roque .

Con el ánimo de resolver las cuestiones más importantes que fueran surgiendo, mi mandante y los demandados en la fecha de 9 de marzo de 1984, otorgaron el documento que con el nº 5 acompañamos.

El referido documento titulado:

'ESTATUTO AUTONOMO DE GARMENDI-GAIN' regula el abono de los trabajos a realizar en dicha zona y establece el método para su cálculo fijándose en la media resultante entre las superficies del terreno libre y edificado, lo que se aplicará al costo de lo efectuado.

Dicho documento lleva la firma de todas las partes procesales así como la de D. Roque , igualmente se acompaña justificante de los primeros pagos y su distribución con arreglo a tales acuerdos, Doc.nº 5-bis.

Pues bien, inicialmente se fueron efectuando diversos trabajos, que fueron abonados en las proporciones señaladas, pero sin embargo otros no lo han sido así en absoluto, habiéndose ejecutado por D. Leopoldo obras de ampliación así como por el Sr. Maximiliano y sus herederos, renovado el asfalto de la calle y no habiéndose abonado en las referidas proporciones.

Ante ello mi mandante ha interesado de forma reiterada a los demandados bien personalmente, bien a través del Ayuntamiento de Azpeitia o bien a través de este Letrado, que se efectuaran las oportunas liquidaciones, lo que ha resultado absolutamente imposible, unas veces porque el ingeniero Asesor de los demandados planteaba como solución el desarrollo urbanístico del ámbito, otras porque no quedaba debidamente acreditado el gasto, etc., habiéndose efectuado con los afectados, el Alcalde, Sr. Abelardo , los servicios técnicos municipales, Sr. Alonso , Aparejador, los demandados, el Ingeniero Sr. Cipriano , el Letrado que dirige la demanda y mi mandante una reunión, en el Salón de Plenos del Ayuntamiento de Azpeitia, en la idea de poder finalizar el asunto, reunión a la que los Servicios Técnicos Municipales aportaron la propuesta de solución y redistribución de gastos según cuadro que se adjunta junto con el informe como Doc. nº 6, y según el cual mi mandante sería acreedor en la suma de 22.074,086.- Euros sin Iva, resultando deudores los demandados en la suma de 35.719,88461 Euros sin Iva, MARPE en la suma de 32.158,43459 Euros sin Iva y 3.561,45 Euros sin Iva, los herederos del Sr. Maximiliano , y resultando igualmente acreedor el Sr. Roque en la suma de 13.645,79862 Euros sin Iva, de los que resultarían deudores los Sres. D. Leopoldo y el resto de codemandados.

Tras la referida reunión los demandados se comprometieron a dar respuesta a la valoración efectuada, lo que a día de hoy y tras haber transcurrido más de 30 meses de la misma no ha sido contestada ni efectuada contraoferta en ningún sentido.'

En el apartado de fundamentos de derecho se hace mención al art 1.089 y siguientes del C.Civil .

En el suplico se solicita se condene a los demandados a abonar VEINTIDOS MIL SETENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y SEIS (22.074,086.- ) Euros más IVA y que se distribuyen en la proporción de 90,0295 % Sr. Leopoldo y 9,0705% herederos del Sr. Maximiliano , entendiéndose conmigo las ulteriores actuaciones y siguiéndose el procedimiento por todos sus trámites, en su día dictar sentencia por la que con estimación de la demanda se condene a los demandados a abonar en las proporciones señaladas, la suma reclamada más los intereses legales y todo ello con expresa condena en las costas causadas.'

En la contestación del Sr. Leopoldo se alega defecto en el modo de proponer la demanda, incompetencia de jurisdicción , en cuanto al fondo prescripción y que se desestime la demanda.

Por diligencia de ordenación de 4 de enero de 2012 se declara en rebeldía a los otros demandados, folio 159.

En la sentencia se desestima la demanda , en base a que no ha quedado acreditadas las obras efectuadas por el actor a quien competía la carga de la prueba.

TERCERO.-Con anterioridad a abordar el objeto del recurso se efectuarán una serie de consideraciones en relación al recurso de apelación:

.- en el recurso de apelación se examinarán única y exclusivamente los puntos y cuestiones planteadas en el recurso , art 465- 4 de la L.E.Civil .

.- en el proceso civil rige el principio de rogación recogido en el art 216 de la L.E.Civil que obliga a resolver los asuntos según la aportación de hechos , pruebas y pretensiones de las partes.

.- consecuencia obligada del principio anterior es la observancia del principio de congruencia que exige atender a las peticiones de las partes , al suplico de los escritos rectores de la litis para no conceder más , menos ni cosa distinta de la peticionada.

.- igualmente en el ámbito de los recursos se halla proscrita la reformatio in peius , a la que expresamente se refiere el art 465 - 4 in fine de la L.E.Civil al señalar que :' la sentencia no podra perjudicar al apelante , salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate , formulada por el inicialmente obligado'.

En el recurso se alega errónea valoración de la prueba y de las reglas de la carga de la prueba por lo que se señalará que es Jurisprudencia reiterada que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S. sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ).

Ello obligará a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segundainstancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Como señala la sentencia del T.S de 4 diciembre 2007 : ' la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( T.S. de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal'.

La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24-1 C.E . por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada, y en tal caso debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.de la L.E.Civil ( T.S. sentencia de 11 de noviembre de 2.010 ).

En consecuencia, la valoración probatoria solo puede revisarse por el cauce adecuado (al amparo del artículo 469. 1 , 4.º de la L.E.Civil ), bien acreditando la existencia de un error patente o arbitrariedad en dicha valoración ( T.S.sentencias de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada ( T.S. sentencias de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 y 9 de mayo de 2005 ), por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( T.S. sentencia de 22 de febrero de 2.011 ).

Este conjunto de reglas impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, así como también postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de Primera Instancia frente a la llevada a cabo por el tribunal de apelación ( T.S. sentencia de 29 de septiembre de 2.009 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la L.E.Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ( T.S. sentencia de 16 de febrero de 2.011 ).

Y al demandado los hechos impeditivos o extintivos.

En cuanto a la carga de la prueba en la sentencia del T.S. de 14 de junio de 2.011 se mantiene que :'Como tenemos declarado en la sentencia 859/2010, de 31 diciembre :

1) 'Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la deficiencia probatoria';

2) 'Su alegación en el recurso extraordinario por infracción procesal no ampara una revisión de la prueba, según ha declaró esta Sala en relación con el hoy derogado artículo 1214 CC ( T.S. sentencias de 24 de octubre de 2000 , 16 de octubre de 2000 , 20 de septiembre de 2001 , 6 de febrero de 2007 , 9 de mayo de 2007 , 3 de octubre de 2007 ), pués no son normas de valoración de prueba.

Criterio también sostenido respecto al 217 LEC ( T.S. sentencias de 2 de marzo de 2009 , 29 de diciembre de 2009 y 4 de febrero de 2010 ).

3) 'La doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria permite hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación, pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba ( TS. sentencia de 08 de octubre de 2004 ).

CUARTO.-Con la demanda se aporta el contrato que sirve de base a las pretensiones de la litis, de fecha 9 de marzo de 1984 en que consta:

'ASUNTO: APROBACIÓN DE ESTATUTO AUTONOMO DE DICHA ZONA,PARA ELPAGO DE TRABAJOS REALIZABLES EN LA MISMA.

ESTATUTO:TODA OBRA REALIZADA CON UN FIN COMUN PARA TODOS LOS PROPIETARIOS DE LA ZONA, SE REALIZARA DE LA SIGUIENTE FORMA:

A) Se calculará el importe que corresponde según los m2, que posee cada propitario del terreno bruto, a continuación, y del mismo modo, se calculará el importe que corresponde según los m2, que posee cada propietario del terreno edificado, obteniendo de este modo los importes bases, para realizar la media entre ambos importes, siendo el importe que resulta de dicha operación, la cantidad final a pagar por cada propietario'

E informe de valoración de la URBANIZACIÓN000 efectuado por técnicos del Ayuntamiento de Azpeitia de fecha julio de 2008 en que obra:

'MEMORIA:

1.- JUSTIFICACIÓN DE LA VALORACIÓN.

Se redacta el presente presupuesto a petición de D. Indalecio y aprobación del Alcalde del Ayuntamiento de Azpeitia.

La valoración sus suscribe a las obras ejecutadas en el origen de la urbanización del conjunto de pabellones industriales en el paraje conocido como Garmendi-gain de Azpeitia.

Los capítulos contemplados son:

1)EXCAVACIONES:

Debidas al movimiento de tierras preciso para la ejecución del vial de acceso y antepuertas de los pabellones.

2)PAVIMENTACION:

Consistente en la preparación de la base, el asfaltado original y la capa de aglomerado asfáltico extendido hace pocos años. Se incluye también la partida del badén de acceso desde la carretera de Oñatz.

3)ABASTECIMIENTO DE AGUA:

Tubería de fibrocemento de abatecimiento de agua desde el polígono Sanjuandegui (Euskalerria), cruce de la carretera de Oñatz y trazado en paralelo hasta el final del vial de los pabellones. Se incluyen también las acometidas a cada pabellón.

4)SANEAMIENTO

Se ha incluido la canalización de saneamiento y el pozo final de drenaje al terreno

5)ENERGÍA ELÉCTRICA

Se ha valorado la canalización subterránea, la caseta del transformador, el equipamiento del transformador y la línea de derivación desde la red de 13,2 KV existente en la cercanía.

La valoración total asciende a la cantidad de 213.495,95 euros, incluido los gastos generales, beneficio industrial del contratista y el 16 % de IVA.'

Y en la demanda se solicita dictamen pericial en relación a los siguientes extremos:

' *Si la distribución de cargas efectuadas por los Servicios Técnicos Municipales es ajustada a los criterios contenidos en el acuerdo de 1984.

* Si en consecuencia el Sr. D. Indalecio , resultaría acreedor en la suma de VEINTIDOS MIL SETENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y SEIS (22.074,086.-) Eurtos más Iva.

* Si la distribución de esos excesos está correctamente efectuada siendo el Sr. Leopoldo deudor del 90,0295 % y los here4deros del Sr. Maximiliano del 9,0705 %'

Con la contestación a la demanda se aporta declaración de obra nueva en que se recoge que:

'El que suscribe D. Florencio , Dr. Ingeniero Industrial, colegiado nº NUM000 del Vasco-Navarro de Ingenieros Industriales, certifica que el pabellón industrial de Leopoldo (Talleres Marpe), situado en el polígono industrial de GARMENDI-GAIN, en Azpeitia (Guipúzcoa) ha sido construído bajo su Dirección de acuerdo con el Proyecto visado con el Nª 944 el mes de Octubre de 1.973, y se hallan las obras totalmente terminadas desde el mes de Junio del presente año, habiendo sido el Presupuesto del mismo de (3.352.717, 30 pesetas), TRES MILLONES TRESCIENTAS CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTAS DIECISIETE PESETAS con 30 cts.

Y para que conste a efectos oportunos expido el presente certificado en Azpeitia a veintiocho de Julio de mil novecientos setenta y cinco.'

Así como diversa documentación en relación a las obras efectuadas, en concreto:

.- memoria para la ejecución de la acometida de agua que instan los Sres. Leopoldo , Indalecio y Roque en el año 1974.

.-proyecto de instalación de transformador del Sr. Leopoldo también de 1974.

.-documento firmado en 1975 en que los Sres. Roque , Indalecio y Julián conceden autorización a Ibedrola para la ocupación de un local para la instalación de un centro de transformación de electricidad.

El perito judicial , en su informe , señala que:

'La valoración y propuesta de atribución de cargas redactada por los Servicios Técnicos municipales con fecha de 4 de julio de 2008, a petición de D. Indalecio y aprobación del alcalde del Ayuntamiento de Azpeitia. Sobre este documento, desde el punto de vista técnico cabe hacer las siguientes consideraciones:

* La valoración es una actualización de obras ejecutadas a lo largo del tiempo, sin precisarse el momento en el que fueron realizadas y la persona o personas que las abonaron, no pudiéndose, por tanto establecerse con claridad el valor de la deuda actualizado.

* La valoración no se basa en facturas concretas aportadas y aprobadas por los propietarios, como era el caso del documento de 9/3/1984.

*Se aplican sobre la valoración los porcentajes de gastos generales (13%) y beneficio industrial (6%) habitualmente en los contratos con la Administraciones Públicas, sin que esto implique necesariamente que las obras realizadas hayan contemplado esos porcentajes'

Y en sus conclusiones que:

'3.2 Conclusiones

La distribución correcta de los porcentajes, siempre de acuerdo con la distribución de los Servicios Técnicos Municipales debería ser:

MARPE (90,0295%)

GUERETA (9,9705%)

No debe considerarse, no obstante, este porcentaje como ajustado a la correcta asignación de cargas con el documento firmado con fecha de 9 de Marzo de 1984 por las razones expuestas en la pregunta 1:

* la distribución se basaba en dos conceptos:m2 de terreno bruto de cada propietario y m2 de terreno edificado de cada propietario, mientras que la distribución de los Servicios Técnicos Municipales se realiza, aparentemente, de forma exclusiva sobre m2 de terreno edificado.

* La asignación del acuerdo de 1984 se hacía en función de los m2. de terreno bruto y de terreno edificado poseidos por cada propietario en el momento de la firma, no haciéndose consideraciones sobre posibles variaciones de ambos conceptos que hagan extrapolable el acuerdo a la condición de 2008'

También obra , en el folio 317 , informe del Ayuntamiento en que consta que:

' 1.- Solicitud que parte de D. Leopoldo de autorización para la construcción de tejabana en el año 1976.

La Comisión Municipal Permanente, con fecha 3 de junio de 1976, acordó conceder la licencia de obras solicitada (se adjunta copia).

2.- Existe en el archvio copia de un proyecto técnico redactado en el año 1973 para la construcción de un pabellón. No consta que se tramitara este documento.

3.- Solicitud por parte de D. Leopoldo de licencia de obras para ampliación de un pabellón en el año 1989.

La ampliación propuesta era la construcción de una nueva nave adosada a la entonces existente. La Comisión de Obras con fecha 10 de enero de 1990 propuso la denegación de la licencia por ubicarse el proyecto en zona rural.

En los informes que figuran en el expediente se indica que el pabellón entonces existente no contaba con licencia municipal (se adjunta copia)

4.- Solicitud por parte de D. Leopoldo de licencia de obras para ampliación de nave industrial en el año 1999.

La ampliación propuesta consistía en construir una nueva planta encima de la existente. La Comisión de Gobierno con fecha 2 de abril de 1999 acordó conceder la licencia para la ampliación (se adjunta copia).

5.- Solicitud por parte de D. Leopoldo para la legalización de la ampliación de la nave industrial en el año 2003.

Esta ampliación está referida a una nave adosada y coincidiría básicamente con la ampliación solicitada en el año 1989. La Comisión de Gobierno con fecha 9 de junio de 2003 acordó acceder a la legalización de la ampliación.'

Y se señala que hasta la fecha no se ha desarrollado el planeamiento municipal del ámbito AIU 83' Garmendi Gain', por lo que las parcelas existentes no son parcelas resultantes de un proyecto de reparcelación.

QUINTO.-En el recurso se alude a la doctrina del enriquecimiento injusto y así en torno al mismo la sentencia del T.S. de 12 de diciembre de 2.012 señala que:'como afirma la sentencia de esta Sala de 27 septiembre 2004 , con cita de las anteriores de 7 y 15 de junio del mismo año , para aplicar la doctrina del 'enriquecimiento injusto' se exige que exista un aumento del patrimonio o una ausencia de procedente disminución del mismo, en relación al demandado, un empobrecimiento del actor representado por un daño positivo o por un lucro frustrado y la inexistencia de una justa causa, entendiéndose como causa justa, aquella situación jurídica que autoriza al beneficiario de un bien a recibirlo, sea porque existe una expresa disposición legal en ese sentido, o sea porque se ha dado un negocio jurídico válido y eficaz que así lo determina'.

La sentencia del T.S. de 19 de julio de 2012 mantiene que: 'La categoría del enriquecimiento injustificado tiene un punto de partida o fundamento principal acorde con el debido resarcimiento de un desplazamiento o enriquecimiento patrimonial que carece de razón jurídica o justificación que lo legitime.

De esta forma, su función de cláusula general de cierre también parece clara, pues si pese a que el Derecho de obligaciones aparece estructurado de tal modo en orden a impedir que no tenga lugar un desplazamiento o enriquecimiento injusto, no obstante, si este se produce, entonces el alcance sistemático y complementador del principio permite que la prohibición del enriquecimiento injusto se convierta en regla sancionadora de la atribución realizada determinando la correspondiente restitución ( STS de 21 de octubre de 2005 ).

La doctrina jurisprudencial de esta Sala se mueve en esta dirección proclamando, a veces de modo explícito y terminante y otras de forma inplícita, que la interdicción del enriquecimiento injusto tiene en nuestro ordenamiento jurídico el valor de un auténtico principio general del Derecho (entre otras las SSTS de 12 de enero de 1943 , 23 de noviembre de 1946 , 22 de diciembre de 1962 , 1 de diciembre de 1980 , 12 de julio de 2000 , 28 de febrero de 2003 y 6 de febrero de 2006 ).

La admisión de este fundamento que anida en el enriquecimiento injustificado, al margen de otros criterios de delimitación, se proyecta también con un criterio de interpretación del marco de aplicación de la acción determinando su carácter subsidiario, en la medida en que dicha caracterización puede inferirse directamente del carácter supletorio como fuente que comporta necesariamente la aplicación de los referidos principios generales del Derecho.

Este planteamiento, o caracterización general de la acción, si bien se mira, no resulta incompatible con el tenor de las sentencias que usualmente se citan en apoyo de la no subsidiariedad de la acción, particularmente de las SSTS de 12 de abril de 1955 y 28 de enero de 1956 , pues antes que negar dicha caracterización lo que resuelven en realidad es la pertinente concurrencia en estos casos de la pretensión de enriquecimiento injustificado con otra distinta pretensión, independiente y autónoma de esta, como es la del resarcimiento de daños y perjuicios causados. Casos, claramente diferenciables del supuesto en donde el demandante opta por acumular la pretensión del enriquecimiento injustificado, de forma indiscriminada, en un contexto en donde hay normas concretas y preferentes de aplicación solicitando, además, un idéntico resultado petitorio para todas las pretensiones formuladas.

De ahí que, salvada la posible concurrencia de acciones, en los términos señalados, la concreción de la aplicación subsidiaria de la acción comporte, entre otros extremos, las siguientes consideraciones:

.- Si con la pretensión del enriquecimiento injustificado se pide lo mismo o no que otra acción al servicio del actor.

.- Si la pretensión de fondo del enriquecimiento injustificado viene ya regulada por normas concretas o por la previsión normativa.

.-Si la norma preferente de aplicación elimina, expresa o indirectamente, cualquier otra vía que teniendo idéntico o distinto fundamento persiga un mismo resultado u otro parecido.

.- Si el ordenamiento jurídico al señalar una acción específica y preferente otorga un plazo de prescripción con el que ha pretendido cerrar la cuestión ante cualquier otra posibilidad de reclamación referida al mismo objeto, a sus subrogados o parte de él.

.- Si la acción específica y preferente ha perdido la viabilidad del éxito por defecto de prueba o interacción de alguna causa imputable al actor'.

SEXTO.-La primera puntualización que debe efectuarse es que la acción ejercitada en la demanda se constriñe al cumplimiento en sus términos del contrato de 9 de marzo de 1984 , por lo que lo primero sera definir su naturaleza y alcance que no es otro que establecer la forma en que han de abonarse toda obra efectuada en beneficio de todos los propietarios de la zona.

En la demanda se hace mención a que inicialmente se efectuaron unos trabajos que fueron abonados por los litigantes en las proporciones establecidas en el mismo y que otros trabajos no lo han sido así, haciendo mención expresa a obras de ampliación por el Sr. Leopoldo y Maximiliano renovación del asfaltado de la calle.

Por lo tanto, la consecuencia que de ello se extrae será que para poder reclamar deberá de acreditarse la obra ejecutada y que la misma es en beneficio de todos los propietarios de la zona.

Ello supone que debera de atenderse a las reglas de la carga de la prueba y así competera al actor acreditar los hechos que constituyen el fundamento de la demanda de conformidad con el art 217 de la L.E.Civil .

En cuanta a la valoración aportada con la demanda del examen de la misma se concluye que se refiere a la valoración actual de la obra ejecutada en su origen en la zona de Garmendi Gain.

Por lo que , al igual que en la resolución recurrida , debe entenderse que no se ha acreditado por el actor a que concretas obras y partidas ejecutadas en beneficio de los copropietrios se refiere como no abonadas por los demandados.

Así parece desprenderse de la demanda que se reclaman obras realizadas y no abonadas, pero del contenido del recurso parece inferirse que lo que se insta es una nueva distribución de los importes de la obra efectuada al haber variado las superficies reales construidas.

En la sentencia del T.S. de 28 de noviembre de 2013 se establece la inadmisibilidad de la 'mutatio libelli' (modificación de la pretensión) bajo la cobertura del principio 'iura novit curia', pues ello no puede justificar la incongruencia de las sentencias ni permitir que el tribunal modifique completamente el objeto de la controversia mantenida por las partes, tal como resulta delimitada en los escritos iniciales de alegaciones.

En el supuesto de autos, en la demanda se insta la acción derivada del contrato, la acción dirigida a la ejecución en sus propios términos del contrato y en reclamación de obras que no han sido abonadas por los demandados.

En el recurso se alude, además, al enriquecimiento injusto y de lo expuesto parece referirse a la distribución de los importes de la obra efectuada en base a la ampliaciones efectuadas por los demandados.

Ello no resulta acorde con el contenido e interpretación que ha de darse al contrato suscrito por las partes que se refería a la forma de efectuar la liquidación de la obra , ya realizada cuando se suscribió el mismo , o que se realizara posteriormente en beneficio común, pero no a la posible modificación de la efectuada con anterioridad cuando pudieran haber cambiado alguno de los parámetros que ab initio se establecieron para la distribución, que parece ser lo pretendido con la alegación del enriquecimiento injusto a la que se refiere el recurso, por lo que debera confirmarse la resolución recurrida.

SEPTIMO.-La desestimación del recurso ex arts 397 y 398-2 de la L.E.Civil determinara la imposición de las costas de la alzada al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Indalecio contra la sentencia dictada en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Azpeitia de fecha 8 de octubre de 2013 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895.0000.00.3036.14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.