Sentencia Civil Nº 91/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 113/2014 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0002042

Recurso de Apelación 113/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 598/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Caridad

D./Dña. Pedro Francisco

SENTENCIA Nº 91/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. MARÍA CARMEN MARGALLO RIVERA

En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 598/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandada, representada por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendida por Letrado, contra D./Dña. Caridad y D./Dña. Pedro Francisco apelados - demandantes, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/10/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/10/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Pedro Francisco Y DA Caridad , REPRESENTADOS POR EL PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA, CONTRA BANKIA S.A., REPRESENTADA POR EL PROCURADOR D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, con LA INTERVENCIÓN DE CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., representada POR EL PROCURADOR D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, DEBO DE ACORDAR Y ACUERDO: 1.- La nulidad relativa (por error en el consentimiento) de las órdenes de compra de fecha 22 de mayo y 10 de diciembre del 2009 referidas a 'Participaciones preferentes Caja Madrid 2009' por 210 y 840 títulos y un nominal de 21.000 euros y 84.000 euros respectivamente. 2.- Con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones, de conformidad a lo establecido en el fundamento de derecho noveno de la presente resolución.- 3.- La condena en costas a la demandada BANKIA S.A. respecto de las costas causadas a los actores.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 6 de marzo de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 18 de marzo de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se combate en apelación por la representación procesal de la entidad interpelada la sentencia dictada en primera instancia, estimatoria de la acción de nulidad relativa ejercitada en la demanda instauradora de la litis, interesando su revocación y su sustitución por otra que desestime íntegramente los pedimentos deducidos en la demanda. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC y asentado en varios motivos de disentimiento, los que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta alzada.

Se muestra quejosa la parte recurrente en cuanto al rehuse de las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda, por más que el vacío alegatorio respecto a la necesidad de acoger la última de estas excepciones adjetivas es total, por lo que su mantenimiento es meramente retórica, sabido como es que sólo puede ser apreciada cuando existe falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de las peticiones deducidas, lo que no es el caso.

La misma suerte ha de correr la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no llamamiento al pleito de Caja Madrid Finance Preferred, S.A. entendiendo que dicha entidad debe ser parte procesal por haber emitido los títulos litigiosos y abonado los cupones o rentabilidad con lo que está revestida de interés directo y legítimo. Sin embargo el reproche quiebra por la potísima razón de que ese interés legítimo y directo que se predica por la parte apelante ha sido rechazado y de forma reiterada por este Tribunal en las resoluciones dictadas los días22-11-2013 (Rollo de Apelación 582/2012), 15-1-2014 (Rollo de Apelación 443/2013) 22-1-2014 (Rollo de Apelación 10/2014), 27-2-2014 (Rollo de Apelación 13/2014) y 11-2-2014 (Rollo de Apelación 41/2014), por lo que el rehúse de la excepción ha de producirse inexorablemente, sin necesidad de adentrarnos en el abuso de la personalidad del ente social que dicha argumentación que preconiza la prosperabilidad de la exceptio plurium consertium comporta, si se opera con el instituto jurídico del lifting veil consagrado por una ya copiosa línea jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ni de pormenorizar los efectos que jurídicamente aparejaría el acogimiento de la excepción propuesta, la que en absoluto se reconducen a una sentencia absolutoria en la instancia, sino una retroacción de lo actuado al momento previo a la celebración de la audiencia previa para la subsanación del defecto rituario, lo que se trae a colación como mero obiter dicta, ya que tan sólo se instó en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC la desestimación integral de la demanda. En suma, este motivo, dicho está, ha de fenecer.

SEGUNDO.- El mismo destino claudicante ha de alcanzar el segundo motivo de disentimiento, rubricado 'Indebida e injustificada apreciación de vicio en el consentimiento por el incumplimiento parte de la entidad bancaria de su obligación de información'. En el desarrollo integrador del motivo se pone el acento en que existe error en la apreciación de la prueba, al haber cumplido Caja Madrid en todo momento con la normativa vigente y su deber de información, que no existe error invalidante del consentimiento, que el error debe quedar cumplidamente probado y que la actora ha actuado contra sus propios actos; alegatos condenados al fracaso por su carencia absoluta de base estimable y hacer supuesto de la realidad probatoria que el cuerpo heurístico reunido en las actuaciones originales revela y el Juzgador a quo aquilató correctamente en los Fundamentos Jurídicos 6º y 7º, cual evidencia su lectura. Esa apreciación de la resultancia demostrativa plasmada en la sentencia recurrida no se combate frontalmente por la parte apelante, por lo que las consideraciones reflejadas en la decisión judicial discutida en orden al perfil conservador de los actores, resultado de la testifical practicada y grado de información dispensada han de quedar incólumes. En efecto, el reexamen de todo lo actuado en el procedimiento originador, cual autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación como novum iudicium, permite tener por adverado de forma irrefutable las conclusiones extraídas por el Juzgador a quo, puesto que, sin ánimo de exhaustividad, la testifical de Dª Bibiana abunda en el perfil conservador del codemandante y la falta de información que proporcionó al codemandante D. Pedro Francisco , al haber manifestado que se puede calificar como conservador el perfil de la parte actora, y que sus únicas inversiones son fondos de inversión garantizados y depósitos. Además, admitió no haber informado sobre el riesgo de pérdida del nominal, ni el riesgo de crédito del producto, ni que entre la primera y segunda suscripción de participaciones preferentes había empeorado sustancialmente la calificación crediticia, ni sobre la liquidación en los términos que figuran en las instrucciones de comercialización de Caja Madrid.

En absoluto las restantes probanzas practicadas en las actuaciones de que dimana esta alzada autorizan a deducir conclusiones distintas a las que se han dejado mencionadas, habida cuenta que, no habiéndose solicitado el interrogatorio de la parte accionante, lo que hubiese podido arrojar luz sobre el perfil inversor, caso de que se estimase seriamente que no tenía el perfil conservador preindicado la prueba documental nada viene a diafanizar sino que la falta de información fue completa, a diferencia de lo que se sustenta en el motivo. Por de pronto, el test de conveniencia e información sobre riesgos del pedimento están datados el dia 22-5-2009, esto es, la misma fecha en que se produjo la primera suscripción de participaciones preferentes, lo que supone una vulneración de la obligación de informar al cliente con suficiente antelación antes de la prestación del servicio de inversión de suerte que aquél cuente con el tiempo suficiente para hacer y comprender la información específica proporcionada antes de adoptar la decisión de inversión, como se recoge en los apartados 48 y 49 de la Directiva 2006/73 CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva. Además, por una parte, en la orden de suscripción de 22-5-2009 se menciona en sus recuadros superiores los términos mercado primario, depósito, etc. que pueden dar lugar a confusión por sí mismos, como también la mención en la parte inferior de la ordena que es irrevocable la orden; defectos extensivos a la orden de 10-12-2009, sin otra salvedad que la referencia a mercado interno como el que cotizaban las participaciones preferentes de Caja Madrid a la sazón. Nótese que ni siquiera se ha acompañado al escrito de contestación a la demanda el tríptico que suele aportar la entidad apelante, donde se recogen las características del producto financiero cuya nulidad relativa se impetró en la demanda y el que se adjuntó como documento nº 9 de la demanda no está firmado ni fechado. El test de conveniencia contiene referencias a renta fija, siendo así que ya en el año 2005 el Banco de España señaló que las participaciones preferentes son un híbrido de capital, siendo bien conocido que las participaciones preferentes y la renta fija son dos tipologías de naturaleza financiera distinta, al tener normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) con vencimiento cierto y determinado mientras las preferentes por naturaleza son siempre a perpetuidad dos tipologías de naturaleza financiera distinta, al tener normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) con vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad, son la renta fija tradicional deuda senior mientras que las preferentes son ultra-subordinadas y tienen un riesgo de crédito superior, no llevan recargo redes estructuras de opsicones call implícitas a favor del emisor de forma perpetua, la renta fija tradicional, no estar condicionadas a la existencia de beneficios los instrumentos de renta fija tradicional, por lo que se cobran siempre, además de generar estas siempre un derecho de cobro en caso de evento de crédito, lo que no ocurre en las participaciones preferentes.

Por lo demás, carecen de toda eficacia las declaraciones de ciencia de esta índole si se acredita que los hechos a que se refieren son inexistentes o ficticios, a tenor del artículo 89-1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , cual acaece en el supuesto controvertido, como venimos declarando invariablemente. Al tratarse de un instrumento financiero complejo con importantes riesgos la necesidad de información se acrecienta, no debiendo orillarse que uno de los objetivos de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21-4-2004 (DVE L 145; de 30-4-2004) es la protección de las inversiones, lo que sólo se consigue si se proporciona a los clientes una información imparcial, clara y engañosa, lo que les ayudará a comprender los productos y servicios de inversión y a tomar decisiones informadas.

Es extensivo cuanto se ha mencionado a los demás documentos que se acompañaron a la demanda, particularmente, la fecha del producto o tríptico que, en el entendimiento de la parte apelante cumple con los requisitos en materia de información establecidos en la normativa MIFID, lo que mal se compadece con las reservas que son de expresar sobre la corrección de esa información, habiendo declarado en la sentencia dictada por este Tribunal el día 22-1-2014, entre otras, en el Rollo 132/2014 que 'la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamental a través de la información precontractual. Por ello, es a la entidad financiera sobre quien recae el onus probandi de que esa información proporcionada al inversor fue completa, precisa y comprensible'.

Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Corolario de esa falta de información acabada de los actores es que sí se ha de entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es que sea esencial, pero también que sea excusable. Como ya señalábamos en la sentencia Como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012 , la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino también de la otra parte contratante cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de éste ( SSTS de 6-6-1953 , 27-10-1964 y 4-1-1982 , entre otras), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte de quien lo padeció, requisito no mencionado nominatum en el Código Civil, pero deducible de los principios de autoresponsabilidad y buena fe (art. 7 del mismo texto legal). Como ya señalamos en la sentencia de 19-4-2012 'la jurisprudencia a la hora de apreciar la excusabilidad del error utiliza el criterio de la imputabilidad de que lo invoca y el de la diligencia que le era exigible en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales para ella en los casos en que tal información le era realmente accesible, pero debiendo asimismo apreciarse la diligencia atendiendo a las circunstancias de las personas, con lo que es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o experto ( SSTS de 28-2-1974 y 18-4-19781 y, por el contrario, la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto, como también ha de aquilatarse, como queda dicho, si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo'.

No puede invocarse con consistencia la vulneración de la doctrina de los actos propios, dado que su aplicación exige que los denominados actos jurídicos vinculantes causen estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, no pudiendo disciplinarse esta doctrina cuando tales actos propios están viciados por error, según constante doctrina legal; razones que conducen inexorablemente al fenecimiento del motivo y a fortiori del recurso, sin necesidad de dar contestación a todos los alegatos que vertebran la disconformidad con la respuesta judicial, al ser su tratamiento meramente tributario de lo ya razonado.

SEGUNDO.-Consecuencia del inacogimiento del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC , se impongan a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no plantear la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Francisco José Abad Abril, en representación de la entidad BANKIA S.A., frente a la sentencia dictada el día veintiocho de octubre de dos mil trece por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 97 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la indicada resolución, e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en la alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0113-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala núm. 113/2014, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.