Sentencia Civil Nº 91/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 720/2012 de 26 de Febrero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 91/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
MAGISTRADO-PONENTE ILMO. SR.
D. JOAQUIN DELGADO BAENA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE TORREMOLINOS
(ANTIGUO MIXTO Nº3)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 720/2012
JUICIO Nº 182/2011
En la Ciudad de Málaga a veintiseis de febrero de dos mil catorce.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por el Magistrado
indicado al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Juicio Verbal
(250.2) Nº 182/2011 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interponen recursos D.
Evelio que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados
por el Procurador D. PEDRO GARCIA VALDECASAS BIELSA y defendido por el letrado D. ANTONIO
R CUSTODIO GONZALEZ. Es parte recurrida la entidad AQUAPARK INTERNACIONAL SA, que en la
instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D.
ALEJANDRO IGNA. SALVADOR TORRES.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 21 de noviembre de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por DON Evelio contra AQUAPARK INTERNACIONAL S.A. por los motivos contenidos en la fundamentación jurídica de la presente resolución, imponiendo al actor las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Evelio , que comparece en calidad de apelante, se alega que ha existido infracción de ley, concretamente de la jurisprudencia aplicable al caso, ya que existe la inversión de la carga de la prueba y a la parte actora cumple con acreditar ek hecho originador del daño, el resultado lesivo y el nexo causal. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que es estime integramente la demanda, con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.

Por la representación procesal de la entidad Aquapark Internacional S.A., se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO : Una vez examinadas las alegaciones de la parte recurrente, por el mismo se alega la sentencia que dictó esta Sala en el rollo 737/2004 , sobre la aplicación de la teoría del riesgo, que apareja una inversión de la carga de la prueba ( SSTS 6 mayo 1983 , 10 julio y 13 diciembre 1985 , y 30 septiembre 1986 ), evolucionando desde una posición absolutamente subjetiva de la culpa, en la que incumbe al actor demostrar la concurrencia de culpa u omisión culposa en la conducta del demandado, a través de la doctrina de la inversión de la carga de la prueba o de la teoría de la creación de riesgos como fuente de responsabilidad, que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y al principio de que ha de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por el tercero, a modo de contrapartida del lucro obtenido con la actividad peligrosa ( STS 16 febrero 1988 ), hasta obtener la conclusión de que corresponde al demandado interviniente en el hecho dañoso demostrar haber procedido con absoluta diligencia y no haber contribuido con su conducta a la causación del mal ( STS 26 marzo 1990 ). En el caso objeto de aquel procedimiento, resultó acreditado no solo la causa del accidente, sino además la negligencia del parque acuático, al sufrir lesiones un menor, por una caída motivada por un resbalón, al carecer el suelo de materia antideslizante.

En el caso de autos, no se ha establecido en la demanda, cual es la causa del accidente, es durante el juicio cuando se cuestiona la poca profundidad del foso, donde se encuentra la atracción. De la prueba testifical practicada, esposa y cuñada del actor, tampoco queda acreditada cual fue la causa de la lesión.

De la testifical del encargado del parque, se puso de manifiesto que la atracción reunía todos los requisitos exigidos reglamentariamente.

Desde este punto de vista, nos deberemos ahora ocupar del tipo de responsabilidad que rige en los supuestos en los que se causen daños en actividades propias de los parques acuáticos, en concreto cuando se trata de caídas o deslizamientos por toboganes.

En una primera aproximación, si bien se podría considerar que la responsabilidad de por sí es objetiva en los términos que señala la Ley andaluza de Consumo y la LGDCU, también debe advertirse que el uso de toboganes es una actividad no exenta de riesgos y en tal sentido debe valorarse el comportamiento de la víctima para ver en qué medida ha contribuido con su comportamiento a la causación del daño, siendo un caso emblemático el resuelto en la sentencia del Tribunal Supremo de 5/septiembre/2007 , en la que se afirma que la responsabilidad objetiva encuentra un claro límite en el concepto de culpa como comportamiento no ajustado a los cánones éticos, comportamiento que contiene un elemento de falta de previsión, de falta de diligencia o de pericia.

En todo caso, las resoluciones de nuestras Audiencias Provinciales son proclives a calificar como responsabilidad por riesgo la que se produce con ocasión de accidentes en parques acua#ticos, bien que no en términos de responsabilidad civil objetiva absoluta, dado que la culpa exclusiva de la víctima puede exonerar a quien se considera en principio culpable, como también la fuerza mayor o el caso fortuito son límites de esa responsabilidad civil.

La aplicación de esas tesis ha llevado en ocasiones, por ejemplo en el analizado por la Audiencia Provincial de Granada; Sección 5ª, 11/septiembre/2009, a estimar que existe responsabilidad: 'En definitiva, a juicio de esta Sala, aunque la empresa no ha incumplido ninguna norma reglamentaria en lo que respecta la explotación del parque acuático, debe asumir el riesgo, atendiendo a la gravedad del daño causado con motivo de la caída en relación con el riesgo que crea un tobogán en una piscina acuática. Sólo cuando el daño no es desorbitado con el riesgo no cabe imputar a una empresa una responsabilidad civil. El actor no pudo pensar jamás que por una caída por un tobogán a una piscina iba a sufrir una fractura grave en el tobillo izquierdo. No estamos, pues, ante el caso de que la víctima haya asumido un riesgo intrínseco ( SSAP Toledo 20 abril 1998 y 21 Ávila 21 noviembre 2002 )'.

Pero también a soluciones contrarias. Es el caso de la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, de 23/febrero/2007 o la de Huelva, sección 2 ª, de 23/mayo/2003, la cual al resolver un supuesto análogo al de autos indicó lo que sigue: 'Descartado, por obvio, que el funcionamiento de un parque acuático pueda generar para su titular ningún género de responsabilidad objetiva, podemos en principio adscribir el ligamen de reproche culpabilístico, que habilitaría un pronunciamiento condenatorio, a cualquiera de los dos tipos; responsabilidad subjetiva pura o responsabilidad por riesgo, cuasi-objetiva, con inversión de la carga de la prueba.

Pareciera quizás más conforme a la evolución jurisprudencial y doctrinal considerar, en este caso, como una responsabilidad por riesgo la del propietario o gerente del parque , habida cuenta de que las actividades que en el mismo se desarrollan llevan, en ocasiones como la presente, aparejado un considerable nivel de riesgo, asumido o no por el usuario lo cual constituye motivo para otro debate. ( A.P Cadiz 10-mayo- 2010).

En el caso de autos, tal como se expuso con anterioridad, y como además recoge el Juez de Instancia, ninguna de las dos fórmulas que apliquemos a la resolución del problema planteado, puede plantear la condena de la entidad demandada, ya que no se da una explicación razonable de cómo ocurre el siniestro, no demostrandose que haya existido culpa o negligencia por parte de Aquapark Internacional, habiendo acreditado esta que, sus instalaciones cumplian las disposiciones reglamentarias.



TERCERO.- Por todo lo expuesto procede confirmar la sentencia recurrida, por lo que a tenor de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC , procede imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Evelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torremolinos, se debe confirmar la citada resolución, imponiendo a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada, que además perderá el depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.- 'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.