Sentencia Civil Nº 91/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 293/2012 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 91
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
DOÑA MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE TORROX
JUICIO Nº 568/2009
ROLLO DE APELACIÓN Nº 293/2012
En la Ciudad de Málaga a veinticinco de febrero de dos mil catorce. .
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario sobre procedente del Juzgado de Primera
Instancia referenciado, Interponen recursos Dª Eugenia , Adolfo que en la instancia han litigado como
parte demandante y comparece en esta alzada representados por el Procurador D/Dª AGUSTIN MORENO
KUSTNER . Son partes recurridas CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA ( BANCO MARE
NOSTRUM) que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado
por la Procuradora Dª MERCEDES MARTIN DE LOS RIOS , y GARCIA GALINDO HERMANOS S.A., que en
la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora
Dª MARIA DEL MAR CONEJO DOBLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8 de Noviembre de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' 1. DESESTIMANDO LA DEMANDA PRESENTADA POR don Adolfo y doña Eugenia , frente a la entidad García Galindo SA y la entidad Caja General de Ahorros de Granada DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los expresados demandados de los pedimentos contenidos en aquélla con expresa imposición de costas procesales a la parte actora.

2. ESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL presentada por la entidad García Galindo SA frente a don Adolfo y doña Eugenia debo declarar la resolución contractual del negocio jurídico formalizado por las partes litigantes mediante escritura pública de fecha 19 de diciembre de 2001 y posterior escritura de novación de fecha 16 de noviembre de 2006 con la consiguiente obligación para estos últimos de devolver la cantidad 180.303#63 euros y el original del aval entregado por importe de 2.000.000 euros recobrando los citados esposos la propiedad objeto de las citadas permutas, en concreto, la propiedad de las fincas registrales números NUM000 , NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad de Torrox inscribiéndolas registralmente a nombre de don Adolfo y doña Eugenia , y ello, con costas procesales para esta parte.

La referida cantidad devengará los intereses legales desde la interposición de la demanda y a partir de la fecha de la presente resolución incrementados en dos puntos conforme el articulo 576 de la LEc hasta su completo pago.' .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 19 de Febrero de 2014 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en la instancia, comparece en esta alzada la representación procesal de Doña Eugenia y Don Adolfo , alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba, en concreto, en la información recibida del Ayuntamiento de Torrox y en la testifical del Arquitecto autor del estudio de detalle y testigo de la cesionaria, Don Gregorio y ello al ser imposible obtener la conclusión de que la cesionaria no construyera porque no se llegó a obtener la aprobación definitiva del estudio de detalle por parte del Ayuntamiento. Sabido es que la falta de aprobación definitiva de un estudio de detalle, sólo se da por resolución expresa o por silencio administrativo, contra las que cabe la vía contencioso administrativa y es evidente que la obligación de la cesionaria no era ni física ni legalmente imposible, más no agotó todos los medios y fue negligente dejando transcurrir más de siete años incurriendo en mora de forma clara por lo que la pretensión ejercitada debe ser estimada.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de García Galindo Hermanos S.A., dado que en lo pactado entre las partes, hicieron depender el cumplimiento de la obligación de la cesionaria de no construir a la obtención de la preceptiva licencia de obra, para lo que se estableció un período perentorio, 54 meses desde la firma de la escritura de permuta el 19 de diciembre de 2001, y posteriormente, 30 meses desde el 19 de junio de 2006. Y que no se obtenía la licencia, se resolvería el contrato recobrando la cedente las fincas objeto de cesión y a su mandante las cantidades percibidas por los actores, así como el original del aval entregado. El riesgo de frustración de la operación fue querido, por imposibilidad de obtención de la licencia en el plazo establecido, fue querido por las partes, como hecho objetivamente incierto y desligado de la conducta de su mandante que no podía garantizar el resultado de la obtención de la licencia de obras.

Como declara el testigo Sr. Gregorio , para el desarrollo urbanístico necesario para poder solicitar y obtener la licencia municipal de obras sobre la parcela, mientras no se 'abra la puerta' de la aprobación del estudio de detalle, no era posible entrar en el proyecto de reparcelación por compensación, ni en los posteriores proyectos de urbanización y proyecto básico de ejecución que permitiría la obtención de la licencia.

Y en segundo lugar se opone la mercantil CAJA GENERAL DE AHORRROS DE GRANADA, dado que de las pruebas practicadas y documental obrante en autos, no cabe sino concluir en forma idéntica a la realizada en la instancia, esto es, inexistencia de incumplimiento contractual que se achaca a la sociedad codemandada, declarando la existencia de una imposibilidad sobrevenida, en los términos previstos en el artículo 1484 del Código Civil y por ende, la ausencia de responsabilidad de su mandante como mera avalista.



SEGUNDO.- En contrato de permuta por edificación celebrado entre las partes el día 19 de diciembre de 2001, Doña Eugenia y Don Adolfo transmiten a la mercantil 'García Galindo Hermanos S.L.' el pleno dominio de las fincas urbanas, registrales del Registro de la Propiedad de Torrox, números NUM000 (parcela de terreno), NUM001 (vivienda nº NUM003 ) y NUM002 (vivienda nº NUM004 ), integradas en la unidad de ejecución U-7 de Torrox, valorándose lo cedido en 961.619,37 euros. Y como contraprestación la precitada mercantil se obliga a favor de lo cedentes, en lo que aquí nos interesa: a) A construir o hacer construir, a su costa, asumiendo la organización y riesgo empresarial, sobre la finca descrita en la letra a), un conjunto de edificación a base aprovechar, al máximo, las permisiones que, en orden a volúmenes o coeficientes de edificabilidad, autorice el Planeamiento, los Proyectos y las licencias de edificación que sean al caso. En tal sentido, la sociedad cesionaria, mediante proyectos básicos y de ejecución con la dirección técnica ... que elija, procederá con la debida diligencia y en el plazo normal propio de estas actuaciones, a solicitar de la Autoridad Urbanística competente las licencias necesarias, aportando al efecto, cuantos documentos y requisitos le sean exigidos, removiendo cuantos obstáculos dificulten el inicio de las obras. No obstante si transcurridos cincuenta y cuatro meses desde la firma del documento, no se hubiera obtenido la correspondiente licencia de obras quedará resuelto este contrato, recobrando la parte cedente la propiedad del solar y devolviendo a la mercantil cesionaria las cantidades percibidas, así como el aval ( que se constituye con Caja General de Ahorros de Granada).... B) A entregar a los cónyuges cedentes o a sus causahabientes, el veinticinco por ciento de la construcción (sobre el módulo de metros edificado) que se realice sobre la finca objeto letra A) (además de dos viviendas como contraprestación transmisión por cedentes de sus dos viviendas descritas como b y c).

Agotado el plazo establecido en escritura de 16 de noviembre de 2006, ante la falta de aprobación municipal, las partes acuerdan novar el plazo anterior, estableciendo un nuevo plazo de 30 meses, a contar desde el 19 de junio de 2006, renovándose también el aval por importe de 2.000.000 de euros, con vencimiento 19 de junio de 2009. En cumplimiento de sus obligaciones la inmobiliaria presenta ante el Ayuntamiento de Torrox el Proyecto de Estudio de Detalle y Proyecto de Delimitación de la unidad de ejecución UE-7 del PGOU de Torrox, inicialmente aprobada por Decreto de la Alcaldía de fecha 3 de abril de 2003, debidamente publicadas, recibiéndose escritos de los hermanos Juan Carlos y Balbino oponiéndose, declarándose finalmente la caducidad del expediente en fecha 24 de mayo de 2010 ( hechos declarados expresamente probados cuarto a séptimo de la sentencia).

Pues bien, a tenor de la certificación del Secretario General del Ayuntamiento de Torrox (folio 203) la Unidad de Ejecución U.E. 7, tiene previsto su desarrollo mediante tramitación y aprobación de estudio de Detalle, Proyecto de Urbanización y sistema de actuación mediante Compensación. En el Decreto de Alcaldía de 3-04-03 se aprueba inicialmente el Estudio de Detalle y del imitación de la Unidad en dos Unidades, no constando tramitación de Proyecto de Urbanización ni Proyecto de Reparcelación. Y igualmente consta la oposición de los hermanos Juan Carlos Balbino al estudio de detalle y delimitación en dos unidades de la UE-7, por descompensación de las parcelas (folio 231) resultantes, careciendo de justificación en una unidad pequeña y con sólo tres propietarios (folio 234), división no prevista en el PGOU. Por ello, al estar previsto el desarrollo mediante sistema de actuación de Compensación, la oposición de los otros dos propietarios, es esencial a la hora de dificultar la aprobación del desarrollo urbanístico en trámite. De ahí que ningún error de valoración se aprecie en la valoración de la prueba documental y testifical del Técnico encargado de los correspondientes Proyectos, pues la licencia de obras, es el final de un proceso que no depende exclusivamente de la actuación de la mercantil apelada, y así debieron entenderlo también las partes, cuando expresamente pactaron condición resolutoria, caso de no haberse obtenido la correspondiente licencia de obras. No es un término, hecho futuro y cierto del que depende la eficacia (como parece sostener la parte actora), la previsión del transcurso de cincuenta y cuatro meses (posteriormente ampliado al conocer las partes las dificultades de aprobación) sin haber obtenido la licencia de obras, sino que a la vista de la cláusula antes transcrita y la necesidad de previamente al otorgamiento de la licencia tener que desarrollarse la unidad por sistema de compensación, nos encontramos ante una condición, esto es, hecho futuro y objetivamente incierto. Como señala la Sentencia del TribunalSupremo Sala 1ª, S 22-7-2003, nº 792/2003, rec. 4039/1997 . Pte: O''Callaghan Muñoz, Xavier ' es preciso resolver la quaestio iuris antes de entrar en el detalle de los motivos de casación. A la vista de la cláusula que ha sido transcrita, su calificación no puede ser de un término, que es un hecho futuro y objetivamente cierto del que depende la eficacia, sino de condición, como hecho futuro y objetivamente incierto; la concesión por la Administración local de una licencia de obras no puede tenerse por algo objetivamente cierto, sino que es cuestión incertus an et incertus quando'. Y así las cosas, mal puede reclamarse por la falta de entrega del 25% de lo no edificado, al no concurrir incumplimiento imputable a la mercantil demandada ni a su avalista, máxime cuando las partes han pactado expresamente las consecuencia de la no obtención en el plazo fijado de las licencia de obras para edificar en los terrenos permutados, esto es, la devolución de las respectivas prestaciones.

En consecuencia, el recurso habrá de ser desestimado y confirmarse la sentencia recurrida.



TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Eugenia y Don Adolfo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torrox, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.