Sentencia Civil Nº 91/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1062/2012 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE MÁLAGA.
JUICIO DE MENORES Nº 85/12.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1062/12.
SENTENCIA Nº 91/14.
Ilmas. Sras.
Presidente
Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.
Magistradas
Dª Soledad Jurado Rodríguez
Dª Nuria A. Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a 3 de Febrero de dos mil 2014
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Menores nº 85/12 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, , seguidos a instancias
de Doña Pura representada en el recurso por la Procuradora Doña Inmaculada Trevilla Vives y defendida
por la Letrada Doña Isabel Verdugo Almellones contra Don Juan Francisco representado en el recurso por
la Procuradora Doña Rocio López Ruano y defendido por la Letrada Doña Eva Martín Ortega pendientes ante
esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada
en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga dictó sentencia de fecha 22 de Mayo 2012 en el juicio Menores nº 85/12 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda presentada por Dña. Pura , representada por la Procuradora Dña. Mª Inmaculada Trevilla Vives frente a D. Juan Francisco , representado por la Procuradora Dña. Rocío López Ruano, debo acordar las siguientes medidas referentes a la guarda y custodia y alimentos de las hijas comunes: 1º) La atribución de la guarda y custodia de las hijas menores de edad a Dña. Pura , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquellas.

2º) Como régimen de visitas para D. Juan Francisco , éste podrá estar en compañía de las hijos sujetas a la patria potestad que están bajo la guarda y custodia del otro progenitor en la forma que concierte con este y en la coyuntura de desacuerdo, las tendrá consigo un fin de semana de cada dos, de forma alterna, desde las 10,00 horas del sábado hasta las 20,00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Verano, Navidad, Semana Blanca y Semana Santa; eligiendo en estos periodos de tiempo en años pares la madre y el padre en los impares. Siendo recogidas y entregadas las menores en el domicilio materno.

3º) Por el capitulo de alimentos a las hijas menores, D. Juan Francisco , abonará a Dña. Pura , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 250 euros, suma que será, anualmente actualizada, conforme al I.P.C publicado por el I.N.E u organismo que lo sustituya.

Abonándose por cada progenitor, al 50%, los gastos extraordinarios médicos y escolares que generen las menores, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto en su caso judicial.

4º) La asignación del uso de la vivienda familiar, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a Dña. Pura , quien residirá en dicha vivienda en compañía de las hijas.

Todo ello, sin hacer especial imposición en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Procuradora Dª Rocío López Ruano en nombre y representación de D. Juan Francisco , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 17 de Diciembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia fija en 250 euros mensuales la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio y a favor de las dos hijas de los litigantes ( Elisabeth y Everardo , de 13 y 8 años de edad respectivamente en el momento de interposición de la demanda), siendo este pronunciamiento objeto de impugnación por el demandado a fin de que se cuantifique dicha obligación en 100 # mensuales alegando que la cantidad fijada en sentencia no es proporcional a sus ingresos (inferiores a los que considera acreditados la sentencia de instancia de 900 # mensuales) y a los gastos que debe hacer frente, habiendo quedado acreditado en el acto del juicio que es la madrina de las menores la que cubre las necesidades básicas de éstas. Entrando a resolver sobre estas cuestiones, la Sala Primera del Tribunal Supremo señala en la sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales - artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil -, y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes - artículos 142 y siguientes del Código Civil -, que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil . El caso de litis se encuentra en el primero de estos supuestos legales, siendo de aplicación el citado artículo 110: 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' , correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -. Aplicando esta doctrina al presente caso, resulta que la cantidad de 250 # mensuales fijada a favor de las dos menores es de mera subsistencia de forma que su disminución pondría en grave riesgo la cobertura de las necesidades mas básicas de las mismas dada la también precaria situación económica de la madre, procediendo por ello la desestimación del recurso pues la capacidad laboral y económica del padre le permite hacer frente a dicha obligación pecuniaria que no es delegable en un tercero.



SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Rocío López Ruano en nombre y representación de D. Juan Francisco contra la sentencia dictada el 22 de Mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga en el procedimiento de Menores nº 85/12, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-