Sentencia Civil Nº 91/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 430/2012 de 26 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

Doña Emma Galcerán Solsona

Magistrados:

Doña María Elena Corral Losada

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de febrero de 2.014.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 430/12, interpuesto por don Estanislao , que actúa como presidente de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , y en nombre propio como comunero, representado por el procurador doña María del Carmen Marrero García y defendida por el letrado don Pedro Miranda Guillén contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE LAS PALMAS de fecha 16 de febrero de 2.012 en el Juicio Ordinario 1.135/09.

Comparece como parte apelada don Germán y doña Roberto , representados por el procurador doña Isabel Eugenia Vega Navas y defendida por el letrado don Gabriel Aruz de Robles de la Riva.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 345-349)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE LAS PALMAS de fecha 16 de febrero de 2.012 en el Juicio Ordinario 1.135/09 dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por Don Estanislao y la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 y debo absolver y absuelvo de la misma a Don Roberto y Don Germán con expresa imposición de las costas a la parte actora por ser así de justicia'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 368-395)

Don Estanislao , que actúa como presidente de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , y en nombre propio como comunero interpuso recurso de apelación el 21 de marzo de 2.012, en el que interesa estime íntegramente la demanda inicial con imposición de las costas de primera instancia a los demandados, debiendo las de esta instancia [ser] impuestas conforme a derecho.

TERCERO. Oposición al recurso (f. 402-429)

Don Germán y doña Roberto se opusieron al recurso de contrario en escrito presentado el 12 de abril de 2.012.

CUARTO. Vista, votación y fallo.

No habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio, votación y fallo el día 26 de febrero de 2.014. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación.

Estudiamos el litigio sobre las obras realizadas en el NUM000 NUM001 del EDIFICIO000 , sito en la planta NUM002 , que hace esquina entre las calles Víctor Hugo y Alemania de Las Palmas.

Don Estanislao , que actúa como presidente de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , y en nombre propio como comunero, interpuso demanda contra don Germán y doña Roberto , propietarios de ese ático. Interesaba que, a su elección: (a) se les condenara a realizar las obras necesarias para ajustarse a lo autorizado en la junta de 4 de agosto de 2.006, con los trabajos de demolición o reparación necesarios; o (b) repusieran la fachada del edificio a su estado originario, eliminando los elementos fijos o de fábrica que alteran la configuración original de la planta ático.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE LAS PALMAS de fecha 16 de febrero de 2.012 en el Juicio Ordinario 1.135/09 desestima la demanda.

Formula recurso de apelación don Estanislao para que se estime íntegramente la demanda. Se fundamenta, en síntesis, en

Incongruencia omisiva de la sentencia por omitir y no dar respuesta a las peticiones recogidas en la demanda como (a) declaración de las obras como inconsentidas por no corresponderse a las aprobadas en la junta de propietarios de 4 de agosto de 2.006 y (b) declaración de que las obras ejecutadas definitivamente se corresponden a las contempladas en el Proyecto modificado presentado ante el Ayuntamiento el 5 de junio de 2.007 y que no tienen autorización de la comunidad de propietarios.

Error en la valoración de la prueba e infracción de las normas de propiedad horizontal sobre la legitimación del presidente de la comunidad de propietarios. Dado que la sentencia concede relevancia a un acta de Junta Extraordinaria de 7 de agosto de 2.009, que el apelante considera inexistente.

Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 17 y 20 de la Ley de Propiedad Horizontal , por entender el apelante que no es el único comunero que se opone a las obras, ni pretende alterar la paz social. Sostiene que las obras realizadas no se corresponden con las autorizadas en su momento, ni existe unanimidad. Y alude a dificultades en su derecho de defensa, por entender que el Juez de Instancia le limitó en los interrogatorios, a diferencia de lo que hacía con la parte contraria.

Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 396 del Código Civil , porque las obras realizadas no respetaron el retranqueo y alteraron la configuración exterior del edificio, sin contar con la autorización unánime de la Comunidad.

Don Germán y doña Roberto se oponen al recurso, solicitando la confirmación la resolución. Argumentando que: el actor no ostenta ni ha ostentado la representación de la comunidad; las obras tenían el consentimiento comunitario; el actor ha consentido otras obras de cerramiento y actúa con abuso de derecho.

Debemos reseñar que, en este mismo procedimiento dictamos el 7 de abril de 2.011 sentencia (f. 307-312) ordenando la retroacción hasta el acto de la audiencia previa y la celebración posterior del juicio.

SEGUNDO. Legitimación del presidente de la Comunidad de Propietarios.

Razones de orden aconsejan comenzar examinando el motivo (2), en que el apelante discute el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia, que le negaba legitimidad para actuar como presidente de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , por no existir autorización expresa en la Junta. Si bien le reconocía su cualidad de comunero.

Debemos recordar que 'con carácter general, se requiere previo acuerdo de la comunidad de propietarios que legitime al presidente para instar acciones judiciales en nombre y defensa de esta, lo que no obsta para que aquel no resulte necesario en los casos en los que los estatutos de la comunidad expresamente prevean lo contrario o en el supuestos en que el presidente ejercite acciones judiciales no en calidad de tal sino individualmente como copropietario. se reitera como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta, salvo que el presidente actúe en calidad de copropietario o los estatutos expresamente dispongan lo contrario', Sentencia de las Sala Primera del Tribunal Supremo del 27 de marzo de 2012, Recurso: 1642/2009 .

Las partes han discutido largamente acerca de la Junta General celebrada el 7 de agosto de 2.009. De la que existen dos actas y dos versiones sobre lo ocurrido. La que aporta la actora y dice que está en el libro de la comunidad (f. 324-326) y la que presentan los demandados (f. 194). También discrepan si se acordó la retirada de la demanda presentada en nombre de la comunidad.

Dilucidar la validez de esas reuniones debe ser meteria de otro juicio. Lo cierto es que el demandante tiene que demostrar la existencia de un 'previo acuerdo' para instar acciones judiciales, que no acompañó con la demanda. En los estatutos no se dispone lo contrario (f. 102, artículo 39.1). Ese acuerdo previo o posterior autorizando al presidente no consta. Es más, en la Junta de 10 de junio de 2.011 se acordó instar al actor a retirar la demanda presentada en nombre de la Comunidad, y se le notificó por correo (f. 329 bis). Del que deducimos que el demandante tampoco era en ese momento presidente.

El recurso debe desestimarse en ese punto. Con independencia de las incidencias relativas a la Junta de 7 de agosto de 2.009, don Estanislao , carece de legitimación para actuar como presidente de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 . Aunque la tiene para demandar en nombre propio como comunero.

TERCERO. Incongruencia omisiva.

'La congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta lo pedido y la causa de pedir- entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 LEC 1881, y hoy del 218 LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. Lo dicho supone que, para determinar si una sentencia es incongruente, se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo interesado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 9 de Octubre del 2013, Recurso: 571/2009 .

La congruencia no exige dar una respuesta pormenorizada e individualizada a cada alegación formulada, aunque estas vengan en el suplico de la demanda. En este caso, bajo las letras (a) y (b) se contienen dos solicitudes de declaración que realmente no son otra cosa que la causa de pedir de la pretensión principal: se declare que las obras vulneran el título constitutivo, ocupan elementos comunes y alteran la configuración del edificio y se condene a los demandados a deshacerlas en alguna de las dos formas propuestas.

La sentencia es desestimatoria porque no considera que exista vulneración de la Ley de Propiedad Horizontal. Es congruente y está motivada, explicando las razones de la decisión judicial. En la valoración de la prueba se analizan las cuestiones planteadas por el apelante, de manera conjunta con los razonamientos sobre el derecho aplicable. Que no mencione expresamente los puntos (a) y (b) del suplico en su planteamiento y resumen de las pretensiones, o en el fallo desestimatorio, no quiere decir que no hayan sido tratados y resueltos en el juicio.

CUARTO. Valoración de la prueba.

El recurrente dedica gran espacio de su apelación a mostrar disconformidad con la forma en que el Juez de Instancia dirigió el debate el día del juicio, porque entiende que le interrumpió en demasiadas ocasiones, inadmitió preguntas o le aplicó un criterio diferente al que dedicaba a los demandados.

Es necesario recordar que la dirección de los debates corresponde al Juez, especialmente para agilizarlos. Es conocido el gran número de asuntos que penden en los Juzgados y las limitaciones de tiempo con las que se trabaja. Así resulta del

Artículo 186. Dirección de los debates. Durante el desarrollo de las vistas corresponde al Juez o Presidente, o al Secretario judicial en el caso de vistas celebradas exclusivamente ante él, la dirección de los debates y, en particular: [...] 2.º Agilizar el desarrollo de las vistas, a cuyo efecto llamará la atención del abogado o de la parte que en sus intervenciones se separen notoriamente de las cuestiones que se debatan, instándoles a evitar divagaciones innecesarias, y si no atendiesen a la segunda advertencia que en tal sentido se les formule, podrá retirarles el uso de la palabra.

No consta que se denegara ninguna prueba respecto de la cual se formulara recurso y protesta. Tampoco interesó el apelante la práctica en esta segunda instancia. El criterio más o menos restrictivo a la hora de admitir preguntas a los testigos, o solicitar aclaraciones al perito no ha generado situación de indefensión. Y debemos recordar que '[l]a alegación de indefensión exige que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante . cosa que se traduce en la necesidad de demostrar la influencia de la irregularidad procesal alegada en la decisiva en la resolución del pleito ., al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente .', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 8 de Enero del 2014, Recurso: 1071/2011 .

Indefensión que no puede confundirse con discrepancia en la valoración probatoria. En efecto, el apelante pide la revisión de las conclusiones fácticas de la sentencia, en los motivos (3) y (4) de su recurso.

Pueden estudiarse conjuntamente, puesto que '[l]a apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que '(l)a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo, enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23-10-2012, nº 616/2012, rec. 762/2009 .

El edificio en cuestión tiene cuatro pisos, siendo los últimos áticos. Las obras se realizan en el NUM000 NUM001 , que hace esquina entre las calles Víctor Hugo y Alemania de Las Palmas. En los autos tenemos:

Fotos del estado anterior a la obra, en la fachada que da a la Calle Víctor Hugo (f. 19), la esquina (f. 20) y la fachada a la calle Alemania (f. 21).

De la propuesta que dice el arquitecto don Florencio se exhibió a los miembros de la Comunidad para que autorizaran la obra: fachada a Víctor Hugo (f. 15 y 16), fachada a la calle Alemania (f. 17-18).

Y de la obra realmente realizada, según el informe pericial del arquitecto don Indalecio : fachada a Víctor Hugo (f. 60), la esquina (f. 61) y la fachada a la calle Alemania (f. 62-63).

No hay duda que el proyecto inicial del arquitecto don Florencio , visado por el Colegio de Arquitectos de Canarias el 26 de septiembre de 2.006, al que se acompañó una certificación del acuerdo de la comunidad expedida el 30 de junio de 2.006 (f. 52), tuvo que ser modificado a iniciativa del Ayuntamiento (f. 42-43, certificación). Se hizo un proyecto modificado complementario, visado el 4 de junio de 2.007. A este último se le otorgó licencia municipal y fue lo que se ejecutó en definitiva.

Las partes han discutido largamente en el juicio sobre lo que concretamente se aprobó por la Comunidad, ya que el apelante sostiene que incluía un retranqueo. Y si fueron los planos exhibidos a los comuneros lo que inicialmente se presentaron en el Ayuntamiento, o se trataba de meros bocetos. Al respecto las manifestaciones de los testigos son un tanto contradictorias, y debemos tener en cuenta que se les pregunta sobre planos que vieron hace mucho tiempo, sin ser técnicos en la materia. Mientras que el arquitecto don Florencio sostiene en su informe que en las reuniones del año 2.006 se exhibió a los propietarios planos del proyecto de 'acristalamiento' que se alinea hasta las fachadas (f. 199 bis). Sobre esa cuestión del retranqueo no se manifestó en su informe pericial acompañado con la demanda el arquitecto don Indalecio (f. 56-63).

Sin embargo, lo que considera la Sala fundamental es que, con independencia del exacto contenido de lo que se autorizó por la Comunidad en el año 2.006, la licencia concedida por el Ayuntamiento y la obra realizada responden a una modificación posterior, visada el 4 de junio de 2.007 (f. 40-41). Esa modificación pretendía subsanar las salvedades realizadas por los técnicos municipales, y efectivamente lo hace, porque se le concede licencia.

Cuestión diferentes es el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal. Los peritos hacen diversas consideraciones sobre el alcance de esas modificaciones, en el informe de don Indalecio (f. 56-63), los verificados por arquitecto don Florencio (f. 199) y por don Moises (f. 196).

'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada, como ocurre en este caso, mediante la referencia expresa a las razones por las que considera dicho informe relevante frente a los demás, lo que excluye la arbitrariedad .' Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de Octubre del 2013, Recurso: 1263/2011 (citando anteriores).

No hay duda de que el proyecto inicial consiste en un 'acristalamiento integral de las fachadas', que incluye el 'acristalamiento de la planta NUM000 [...] de acuerdo con los planos que se presentan acristalando los cuerpos laterales pero manteniendo abierto la terraza en la esquina' (f. 26, Memoria Justificativa del Proyecto de fecha 30 de junio de 2.006). Y en las propuestas los cerramientos se hacen casi en su totalidad mediante cristales (f. 21 y 32). Como señala el perito don Indalecio es una 'imagen compositiva ligera y acristalada'.

Lo que se termina ejecutando es muy diferente, a juicio de la Sala. Los cristales tienen una importancia mucho menor, y se sustituyen por cerramientos permanentes sólidos, con algunos huecos a modo de ventana (f. 60-63). La imagen e impresión externa es totalmente distinta, pues parece como si se hubiera alzado un piso más. Tenía autorización urbanística, pero implica una modificación de la fachada y configuración externa del edificio. Es diferente a lo que se aprobó en las Juntas del año 2.006 y exige unanimidad de todos los propietarios, como establece la Ley de Propiedad Horizontal

Artículo séptimo. 1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.

Artículo diecisiete. Los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetarán a las siguientes reglas: [...] 6. Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación.

Unanimidad que no existe, pues al menos un comunero interpone un procedimiento para que se declare la ilicitud de las obras, e incluso en la propia certificación del acta de la Junta de 10 de junio de 2.011 aparecen 3 votos en contra (21,86%) de la retirada de la presente demanda (f. 329 bis).

QUINTO. Abuso de derecho.

Resta por examinar la oposición de los demadados, amparada en que el actor actúa de mala fe y con abuso de derecho por haber consentido otros cerramientos, y en la existencia de autorización tácita posterior en la Junta de 17 de octubre de 2.008.

La Jurisprudencia ha admitido ciertas obras, cerramientos y alteraciones unilaterales de los elementos comunes, en situaciones consentidas durante largo tiempo y de forma reiterada por los comuneros. Pero '[d]epende de cada caso y de las circunstancias que concurren: no es suficiente con que exista una obra autorizada para que se estimen abusivas todas las acciones que se ejerciten frente a la nuevas alteraciones; sí se considera abuso del derecho cuando, a la vista de las circunstancias, se aprecia la inexistencia de justa causa o de finalidad que no puede considerarse legítima, sin que el que acciona obtenga beneficio alguno y perjudique a otro propietario. De todo ello, apreciando estas circunstancias, consta la de la voluntad de los copropietarios de no autorizar alteraciones ilícitas, pese a que ya existen algunas y contra dos de ellas media sentencia firme de demolición', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 31 de octubre de 2013, Recurso: 1728/2011

'Aunque se han verificado por los litigantes pasivos obras en las terrazas de los áticos del edificio, las cuales, por su naturaleza, constituyen elementos comunes, para lo cual era requerido el acuerdo unánime de los propietarios manifestado en Junta ( artículos 5 , 7.1 , 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal ), es evidente, en este caso y según la declaración de hechos probados obrante en la instancia, que ello fue advertido y tolerado por la Comunidad y, por consiguiente, admitido, pues como el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación ., al haber aceptado desde su inicio las labores de cerramiento de las terrazas y su plasmación posterior, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera verificado impugnación alguna pese a su notoriedad', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 5 de noviembre de 2008, Recurso: 1971/2003 .

En el presente caso no resulta aplicable esa doctrina. En las fotos del edificio anteriores a estas obras observamos cerramientos de balcones con carpitería metálica, o del mismo ático, todos con estructuras ligeras y generalmente acristalados (f. 19). Aquí se va más lejos, pues es una alteración de la fachada con cerramientos de fábrica y huecos a modo de ventana.

La mera autorización para pasar un cable del tendido eléctrico no se puede equiparar, en estas circunstancias, a consentimiento tácito con la obra realizada.

En conclusión, la obra realizada supone una alteración de la estructura y fachada del edificio que carece de consentimiento unánime de los copropietarios. Se estima la demanda presentada por don Estanislao , en su calidad de comunero.

SEXTO. Costas.

Artículo 398. Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación. 1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En cuanto a las costas de la instancia, la Sala estima la demanda presentada por don Estanislao , en nombre propio como comunero. No en la alegada condición de presidente, pues no existió autorización al efecto de las Comunidad, la mayoría de los otros vecinos estaban en contra y perdió si carácter de presidente durante la tramitación del juicio. Por lo que no habrá imposición de costas de la primera instancia, ni de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Estanislao , que actúa como presidente de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , y en nombre propio como comunero contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE LAS PALMAS de fecha 16 de febrero de 2.012 en el Juicio Ordinario 1.135/09, que se revoca.

Estimar parcialmente la demanda interpuesta por don Estanislao , en nombre propio como comunero, contra don Germán y doña Roberto

No imponer las costas a ninguna de las partes.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.