Sentencia Civil Nº 91/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 131/2012 de 03 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de marzo de 2014.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 29 de julio de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Doña Teodora y Don Eduardo

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 1836/2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 29 de septiembre de 2011 , seguidos a instancia de Doña Teodora y Don Eduardo , representados por la Procuradora Doña María del Carmen Marrero García y asistidos del Letrado Don Pedro Miranda Guillén, contra Doña Aurelia y Don Hipolito , representados por la Procuradora Doña Gemma Ayala Domínguez, y asistida del Letrado Don Pedro Ramón Ayala Roque.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Doña María del Carmen Marrero García, en nombre y representación de Doña Teodora y Don Eduardo contra Doña Aurelia y Don Hipolito debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos contra los mismos formulados con expresa condena en costas procesales a la parte demandante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria ( artículo 455 LEC ).El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457 LEC ). La admisión a trámite del recurso precisará la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Décimo Quinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009 de cuatro de Noviembre) de acuerdo con la Instrucción 8/2009 del Ministerio de Justicia.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 2 de diciembre de 2013.

TERCERO.- Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia alegando en primer lugar el error en la correcta valoración de la prueba.

Pone de relieve la representación de los recurrentes que en fundamento de derecho primero de la sentencia apelada se dice respecto a las inundaciones que padecieron, y siguen padeciendo sus mandantes: '.cuando se inundaron consultaron con vecinos que les indicaron que los demandados les habían pedido que advirtieran a los actores del problema.', cuando quedó probado en el acto del juicio por la declaración del testigo D. Oscar , que se dio el hecho contrario, es decir, que lo que los demandados pidieron a los vecinos colindantes fue que ocultaran tales condiciones de 'inundabilidad' de la propiedad, lo que evidencia la mala fe de la parte contraparte.

En cuanto al argumento de la sentencia de instancia de considerar que el error padecido por los actores debe ser esencial y excusable para que tenga relevancia jurídica, aduce la parte recurrente que quedó plenamente demostrado que el error fue esencial y excusable.

Al entender de esta parte fue esencial ya que el inmueble litigioso fue adquirido por sus mandantes para destinarlo a su uso personal como vivienda familiar, y no como segunda residencia de uso esporádico o vacacional, por lo que si varias de las estancias de la vivienda devienen absolutamente inhábiles para vivir en ellas, a causa de las filtraciones de agua, la ocultación de tales inundaciones indujeron al error padecido, siendo esencial al recaer sobre la cualidad más relevante de una vivienda, su integridad y estanqueidad estructural a los elementos atmosféricos, como son las aguas pluviales.

Hace referencia la parte apelante a la declaración del perito Arquitecto Don Severiano (informe doc. 8 de la demanda), al que no hace referencia alguna la sentencia apelada, que expuso que cuando visitó el inmueble litigioso existían en el interior de las cuevas evidencias de una inundación total, y que el remedio era inviable, no siendo apropiada la solución aportada en el peritaje contrario de aplicar el producto llamado 'Maxil' para el tipo de vivienda del que se trata (casa-cueva). El señor Severiano concluyó que las construcciones carecen de valor en cuanto a su consideración como viviendas, pues sería imposible que un Ayuntamiento otorgara cédula de habitabilidad a semejante inmueble, ni puede ser habitado sin que se resienta la salud e integridad física de sus habitantes.

Sorprende igualmente a esta parte que la sentencia no incluya la declaración del otro perito de esta representación Don Juan Francisco (doc. 9 de la demanda), quien además de asegurar que el proyecto de ampliación y rehabilitación sobre el terreno litigioso aportado por los vendedores en el momento de la compra (doc. 2 de la demanda) no incluía actuaciones en ninguna de las tres cuevas, extremo que fue confirmado por el propio redactor del proyecto Don Arcadio , manifestó también que las cuevas habían sufrido inundaciones por filtraciones de agua, que las hacían completamente inhabitables.

Añade la recurrente que la licencia de obra, y su consiguiente prórroga, tampoco contemplaban actuaciones en el interior de las cuevas, contrariamente a lo que de adverso intentó hacerse ver mediante la aportación de la contestación al burofax que les enviaron los actores (doc. 6 de la demanda).

Por lo que se refiere al carácter excusable del error padecido aduce la representación de los apelantes que sus clientes en su primera visita se encontraron con las paredes y techos de las cuevas en perfectas condiciones, perfectamente pintados, con lo que no pudieron observar manchas y/o restos de humedad en las pareces y techos, por lo que de ninguna manera pudieron prever, ni fueron informados por los demandados, del hecho seguro de las inminentes inundaciones que iba a padecer el inmueble. Además, a su entender, una mera mancha de humedad, de existir, no supone la existencia de las inundaciones de la magnitud que sufre la vivienda, y mucho menos de la inhabitabilidad que han acreditado los peritos aportados por esta parte. Por lo tanto dicho error no pudo ser evitado empleando ninguna diligencia media o regular, pues ninguno de los recurrentes es geotécnico, arquitecto, ingeniero o aparejador, razón por la cual el error no les puede ser imputado, habiéndolo sufrido tras la actuación dolosa de los vendedores, que disimularon, ocultaron y llegaron a pedir a sus vecinos que mintiesen sobre tales defectos.

Señala la parte recurrente que la testigo traída de adverso aseveró que los demandados solían pintar el interior de las cuevas para tapar las humedades, sin que en ningún caso se realizaran actuaciones para impermeabilizar dichas estancias, reconociéndose de adverso que para tapar las humedades sólo se utilizaba pintura, lo que, a juicio de los peritos de la parte apelante, no aseguraba su desaparición sino que simplemente disimulaban las humedades y eflorescencias que volvían a surgir en un breve lapso de tiempo. Ello coincide con la cronología expuesta por los recurrente, esto es, antes de la primera visita que hicieron a la casa-cueva los demandados sólo pintaron las humedades para ocultarlas, y posteriormente, durante la visita girada por el perito tasador volvieron a surgir las humedades, que fueron fotografiadas por dicho perito, sin que dichas fotografías les fueran exhibidas a los apelantes. En todo caso dichas manchas no debieron presentar en aquel momento la entidad suficiente para que el perito tasador realizase observación negativa alguna.

Reitera la parte que la rehabilitación a la que se referían los demandados contenida en el proyecto del arquitecto, sólo se refería a elementos anexos y exteriores a las tres casas-cueva, lo que hace palmaria la excusabilidad del error padecido por los recurrentes quienes nunca fueron informados de que dichas viviendas-cueva se inundaban de forma constante y abundantemente en los períodos de lluvia, que comenzaron nada más tomar posesión de la vivienda.

Refiere la representación de los apelantes que el demandado Don Hipolito admitió en el juicio la presencia de goteras que aparecían en período de lluvias, sin que nada advirtiera a sus representados.

A juicio de la parte apelante se ha demostrado incierta a afirmación del referido demandado de que avisó a los compradores antes de la venta que aún restaba la deshumidificación e impermeabilización del interior de las cuevas, y que dichos extremos estaban contenidos en el proyecto del Arquitecto Don Arcadio , puesto que en dicho proyecto no constan actuaciones de rehabilitación de las cuevas, sino solo del exterior. También alude esta parte a la declaración de la codemandada Doña Aurelia .

Cita la parte en su apoyo la SAP Jaén, sec. 3ª, nº 236/2004 de 15 de octubre .

Concluye la representación de esta parte que en este supuesto es evidente la inimputabilidad y excusabilidad del error sufrido por sus mandantes por cuanto los demandados maquinaron para hacerles creer que les iban a vender una vivienda, cuando en realidad eran unas cuevas que previamente habían sido aljibe, y que no contaban con los requisitos mínimos de habitabilidad para ser consideradas como tal vivienda.

Por lo que se refiere a la afirmación de la sentencia apelada en la que se dice que 'atendidas las fotografías adjuntadas a la tasación efectuada por los actores. ya se aprecian humedades y restos de las mismas', entiende la parte recurrente que no es lo mismo una humedad que una inundación, circunstancia imposible de prever por los apelantes, que no son expertos en construcción ni geotecnia. Además quedó demostrado que en el momento de visitar las cuevas por los apelantes antes de la compraventa no habían comenzado los períodos invernales que traen abundantes lluvias al municipio donde se halla enclavado el bien litigioso, y que las fotos de la pericia fueron tomadas con posterioridad a esas visitas, sin que el informe de la tasación -que fue emitida para valorar la vivienda a efectos hipotecarios- fuera comunicado o entregado por el banco a los compradores.

Critica la parte apelante que la sentencia de instancia no haga referencia alguna a los informes y declaraciones de los peritos Arquitectos de esta parte y, sin embargo, se aquieta a la pericia efectuada por el Arquitecto contrario que realizó el sesgado proyecto, en el cual no se contemplaban obras de impermeabilización e el interior de las casas-cueva. Afirma la representación de esta parte que los demandados ocultaron la realidad de la 'vivienda', realidad que no se reflejaba en el proyecto entregado a sus mandantes.

Argumenta también la parte recurrente sobre la inidoneidad de la 'solución' a los vicios ruinógenos aportada por el perito de la contraparte Don Arcadio en cuanto al empleo del producto 'Maxil', producto que conforme a los peritos de la parte apelante se emplea en obras de ingeniería civil (túneles, galerías, etc.), precisa de un soporte idóneo (y no la pared de las cuevas) e implica un sobrecoste inasumible.

Al entender de la parte apelante la afirmación de la sentencia respecto a que los actores no hayan efectuado mantenimiento de al vivienda pese a continuar habitándola, atendidas las fotografías adjuntadas a la demanda, resulta hiriente puesto que dicha vivienda continúa siendo la única vivienda y domicilio habitual de los apelantes aún persistiendo los problemas de inundaciones, por lo que no cabe exigirles que reparen la vivienda antes de solicitar la tutela judicial ante la evidente conculcación de sus derechos, máxime cuando los peritos exponen que las actuaciones de conservación son inviables tanto técnica como económicamente.

En cuanto a la obtención de la prórroga de la licencia de obras alega la parte apelante que quedó demostrado que fue una condición de la entidad bancaria para conceder el crédito hipotecario solicitado para adquirir la vivienda, estando referida la obra, como ya se ha expuesto, a elementos exteriores y anexos a las cuevas, esto es, fuera de las habitaciones donde se han ocultado los vicios por los demandados. Afirma la representación de esta parte que es totalmente falso que sus representados conocieran la necesidad de impermeabilización de las casas-cueva, pues no se contemplaba en el proyecto y nunca este hecho les fue comunicado por los demandados.

Destaca la parte el contenido de la declaración del perito de los demandados en varios extremos, y seguidamente refuta la afirmación de contrario de que el precio de la finca era inferior al de la tasación precisamente por el hecho de estar pendientes las obras de rehabilitación, pues como se ha manifestado dichas obras no afectaban al interior, y, además, el precio de tasación fue una sobrevaloración del inmueble para poder obtener los compradores el 100% de financiación de la compra, el precio y los gastos.

Por lo que se refiere a la acción de resolución por inhabilidad absoluta del objeto, desestimada por la Juzgadora, entiende la parte apelante que las inundaciones -no discutidas de contrario- que no meramente humedades, impiden obtener del inmueble la utilidad que motivó su adquisición, es decir, su empleo como vivienda habitual.

Considera la representación de los recurrentes que yerra la juzgadora cuando interpreta que la insatisfacción de los actores es puramente subjetiva, pues se trata de un defecto estructural del inmueble que no fue advertido a sus clientes y que hace que la utilidad del mismo sea nula para destinarlo al uso de vivienda. A ello se le suma que la reparación de los vicios y perjuicios supone un coste técnico y económico insuperable para cualquier economía doméstica, pues saldría más barato edificar de nuevo, y que los vendedores lo ocultaron deliberada y dolosamente a sus mandantes en aras de asegurar la venta de un inmueble que era inhabitable.

Cita en su apoyo la SAP Guadalajara, sec. 1ª, nº 17/2007 de 29 de enero .

También considera la parte recurrente que debió tenerse en cuenta la declaración del testigo traído por su representación, que declaró que los demandados realizaron excavaciones en los techos de una de la cuevas superiores, lo que facilitó el acaecimiento de las filtraciones, y confirmó la fraudulenta maniobra de los demandados en el sentido de que le pidieron a él y a otros vecinos que ocultaran a los posibles compradores la existencia de las inundaciones provocadas en época de lluvias. Asimismo afirmó este testigo que una de las cuevas fue en otra época un aljibe.

Entiende la apelante que existe dolo y quedó probado, ya que los actores ocultaron deliberadamente el hecho de la vivienda era inhabitable en períodos de lluvias, induciendo a los recurrentes a error. Cita en su apoyo la STS de 18/7/1988 , la SAP Valencia, sec. 7ª, nº 92/2002, de 18 de febrero .

Acepta la representación de la parte recurrente que en el burofax remitido por sus mandantes a los demandados (doc. 5 de la demanda) no interesaban la resolución contractual, sino el abono de las reparaciones, mas dicho burofax fue enviado habiendo transcurrido escasamente un mes desde la compraventa, por lo que sus representados no conocían la virulencia de las inundaciones que posteriormente iban a seguir produciéndose en la vivienda, y su consiguiente inhabilidad absoluta, por lo que de buena fe sólo pedían entonces que los demandados se hicieran cargo de las reparaciones confiando en que se trataba de un siniestro puntual.

Por último, aduce la parte apelante que la sentencia adolece de falta de motivación pues se limita a aquietarse a la pericial de contrario, olvidando lo acreditado en las periciales practicadas a instancia de esta parte, y no se pronuncia en modo alguno sobre los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de los medios de prueba. Cita en su apoyo varias sentencias, entre ellas la STS nº 1046/2008 de 11 de noviembre .

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso interpuesto revoque la sentencia de instancia dictando otra que estime íntegramente la demanda inicial, decretando la nulidad absoluta del contrato público de compraventa reseñado en el hecho primero de la demanda, y se condene igualmente a la parte demandada a la restitución a sus mandantes de las cuantías detalladas en el suplico de la demanda, más sus correspondientes intereses, y gastos y tributos necesarios para la ejecución de la nulidad solicitada, con la correspondiente condena en costas de la instancia hacia la parte demandada.

SEGUNDO.- La parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación alega que la Sala debe atenerse al principio de justicia rogada, respetando el aforismo tantum devolutum quantum appellatum.

Manifiesta esta parte que la sentencia de instancia declara la caducidad de la acción (página 12 de la misma, último párrafo del fundamento 4º), cuando dice: '.que mal cabe apreciar inhabilidad absoluta y debe entenderse en definitiva la acción caducada atendido lo expuesto con anterioridad a la vista de que desde la remisión del burofax el 23 de Diciembre del 2006 haciendo constar las deficiencias no se interpone demanda hasta el año 2010'

Dice la apelada que esta declaración de caducidad de la acción lejos de constituirse en un mero pronunciamiento obiter dicta supone la auténtica ratio decidendi de la sentencia de instancia, y no aparece combatida en parte alguna del recurso interpuesto de contrario, lo que conlleva que como consecuencia del aquietamiento de la parte apelante, devenga en firme e inamovible tal declaración de caducidad de la acción, impidiendo cualquier modificación de tal declaración de caducidad.

En cuanto al fondo, aduce la parte apelada que lo que se pretende en el recurso de contrario es sustituir el imparcial y objetivo criterio del juzgador por el suyo propio, sin más apoyatura que su visión sesgada. Rechaza de plano esta parte el error del consentimiento alegado de contrario, pues considera que no concurren los requisitos de esencialidad y excusabilidad del error. Alude para ello a la literalidad de la propia escritura de compraventa ya que de la misma se desprende que el objeto de la compraventa no fue en modo alguno una vivienda en perfectas condiciones de habitabilidad, pues se trataba de una vivienda en construcción y, además, compuesta de tres casas-cueva con una antigüedad de más de setenta años. Por esa razón se acompaña la licencia de obras.

Considera que no es relevante la declaración del perito D. Severiano puesto que el objeto de la compraventa fue fijado por acuerdo de las partes en la escritura y se trata de un tema jurídico y no técnico. Sostiene igualmente esta parte que la impermeabilización con Maxil evidencia que es una solución económica y definitiva perfectamente hábil para solventar los problemas de humedad, como sostiene la sentencia recurrida.

Estima esta parte que respecto a la no valoración de las periciales de la parte actora el razonamiento de la Juez valora libremente la prueba en conciencia, puesto que los informes de los técnicos son contradichos por otras pruebas periciales que desde el punto de vista técnico, a juicio de la Juzgadora, resultan más rigurosas y objetivas. Y añade esta parte que la contraria oculta las manifestaciones del perito director de la obra que acredita que en las obras que se efectuaron y debían seguir efectuándose las necesarias obras de mantenimiento, obras que no requieren habitualmente de un proyecto puesto que se limitan a la aplicación de pintura impermeabilizante o del producto Maxil o similar, que no deja de ser un cemento impermeabilizante. Y que su expresión se concrete más o menos profusamente en el proyecto, no es óbice, a juicio de esta parte, para que esta circunstancia resulte de general conocimiento precisamente en base a las reglas de la experiencia, como sostiene la sentencia recurrida.

Niega la parte apelada que deba realizarse proyecto para pintar el interior de una vivienda usada y que se trate de ocultar o falsear nada, máxime cuando las humedades eran visibles para los compradores en momentos inmediatamente anteriores a la compra, durante la compra y después de la compra, como lo demuestran las fotografías que se unen a la tasación hipotecaria efectuada.

A juicio de la parte apelada no se puede aludir con un mínimo de rigor jurídico a que se haya producido un error en la sustancia de la cosa, al comprarse una obra en construcción.

Y respecto a la excusabilidad del error comparten los apelados el razonamiento de la sentencia de instancia, considerando que toda la prolija diatriba y tergiversaciones que contiene el escrito de contrario no hace sino enmascarar su profunda negligencia. Resulta evidente, al entender de esta parte, que el obstáculo bien pudo haberse salvado empleando una diligencia media o regular, máxime cuando al adquirirse unas cuevas con más de setenta años de antigüedad en una zona lluviosa como San Mateo, era una información no sólo accesible, sino imprescindible, para los compradores.

Estima la parte apelada que no existe mayor prueba de ello que el propio reconocimiento por parte del demandante Don Eduardo quien al serle mostradas las fotografías de la tasación hipotecaria manifiesta que ese era el estado que presentaban las cuevas cuando las visitaron, lo que implica que las humedades eran visibles.

Rechaza categóricamente la existencia de dolo pues no sólo no se les ocultó a los compradores las obras de rehabilitación sino que se les advierte sobre su necesidad, a se acompañó la certificación de antigüedad de las cuevas. Tampoco se puede achacar actuación omisiva de sus representados tendente a ocultar un hecho relevante, puesto que las humedades eran plenamente visibles, por lo que no tiene sentido alguno que sus representados le pidieran al testigo que silenciara las humedades.

En cuanto a la inhabitabilidad absoluta del objeto pone de relieve la parte apelada que viene siendo habitado por los compradores desde entonces, pero, además, como dice la sentencia apelada, 'la reparación es factible en los términos señalados por el perito de la demandada'. Reitera la parte a estos efectos la viabilidad de la impermeabilización con el producto tipo Maxil.

Finalmente añade la parte apelada que la sentencia resulta motivada aunque no le guste a la parte contraria su motivación.

Termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto de contrario y se confirme en todos sus extremos, y por sus propios fundamentos la sentencia de la instancia, todo ello con expresa imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.

TERCERO.- Antes de analizar el fondo del recurso de apelación debe rechazarse la pretensión de la parte apelada en el sentido de considerar aquietado como pronunciamiento de la sentencia de primera instancia no recurrido en apelación, y por lo tanto, vedado al conocimiento de la Sala, el de la caducidad de la acción ejercitada, que, a su entender, declara la Juez a quo.

No sorprende en modo alguno al Tribunal que el recurso de apelación no ataque de forma directa este pretendido pronunciamiento de la sentencia, puesto que, ciertamente, la frase a la que se refiere la parte apelada, contenida en el folio 12 penúltima línea del fundamento cuarto (el quinto es el relativo a las costas procesales), resulta extravagante, incongruente con los razonamientos de la propia sentencia, carente de explicación, y poco clara, razón por la cual resulta comprensible la falta de alusión a la misma en el escrito de interposición del recurso.

La caducidad se configura como un elemento material del derecho ejercitado cuando, en virtud de su regulación legal, la tempestividad de su ejercicio forma parte del derecho mismo, que se extingue una vez transcurrido el plazo. De esta forma, se trata de un elemento normativo de orden público, apreciable de oficio, y no susceptible de renuncia o de interrupción.

En la sentencia de primera instancia se dedica el fundamento de derecho tercero al análisis de la caducidad de la acción, concluyéndose que no es de aplicación al supuesto de autos el plazo de caducidad de las acciones edilicias previsto en el artículo 1490 del Código Civil (único plazo de caducidad alegado en la contestación que, recordemos, es de seis meses), sino que se trata del ejercicio de la acción de nulidad por vicio del consentimiento y la acción de 'aliud pro alio', de pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto, lo que permite acudir a la protección dispensada por los artículos 1101 y 1124 del Código Civil .

Seguidamente en el fundamento jurídico cuarto, la Juez entra en el fondo del asunto de la acción de nulidad por vicio del consentimiento -apartado a)- y dolo -apartado b)-, que desestima, el primero por considerar que el error fue excusable, y el segundo por entender que no se ha probado suficientemente el dolo alegado. Nada dice en ninguno de estos apartados a) y b) del plazo de ejercicio.

Por último, en el apartado c) del fundamento jurídico cuarto, aborda la Juez a quo la acción de resolución por inhabilidad absoluta del objeto, la cual también se desestima en el fondo por considerar que son prueba contraria a la inhabilidad absoluta el que los demandantes continúen habitando la finca, así como que en el burofax que remitieron a los demandados lo que pedían era la reparación, y, además, por cuanto los actores obtuvieron una rebaja del precio y los defectos son reparables por una cuantía inferior a la rebaja. En este contexto es en el que se inserta la frase: 'por lo que mal cabe apreciar la inhabilidad absoluta y debe entenderse en definitiva la acción caducada atendido lo expuesto con anterioridad a la vista de que desde la remisión del burofax el 23 de diciembre de 2006 haciendo constar las deficiencias no se interpone demanda hasta el año 2010'.

Pues bien este inserto es extravagante e incongruente puesto que la acción de resolución del contrato por incumplimiento no está sometida a plazo alguno de caducidad, sino al general de prescripción de quince años de las acciones personales del artículo 1964 del Código Civil . Puede ser que se refiera la Juez a la caducidad alegada en la contestación de la acción edilicia del artículo 1490 del Código Civil , que efectivamente estaría caducada al tener un plazo de seis meses, pero, como hemos visto, la propia Juez rechaza que la acción ejercitada sea la prevista en dicho precepto. No se sabe por ello a qué se refiere exactamente la Juez, ni el plazo que aplica, pues no se razona ni se explica (parece más bien un lapsus del discurso).

Y en cuanto a la acción de nulidad por vicio del consentimiento, a la que no se refiere la Juez a quo cuando inserta la frase entrecomillada, efectivamente tiene un plazo de caducidad, aunque no de seis meses sino de cuatro años, conforme al artículo 1301 del Código Civil , plazo que no está agotado, puesto que la compraventa se celebró en escritura pública de 24 de noviembre de 2006, y la demanda se presenta el 24 de noviembre de 2010, último día de plazo al computarse de fecha a fecha, de acuerdo con el artículo 5 del Código Civil , y que debe computarse por entero.

Pero es que, además, la caducidad, tratándose de un elemento de orden público y apreciable de oficio, no está sujeto al principio alegado por la parte apelada de justicia rogada, pudiendo el Tribunal apreciarlo por sí, sin necesidad de alegación de parte, tanto su concurrencia, como su no concurrencia, que es lo que acontece en el caso examinado, con el límite, claro está, de la prohibición de reformatio in peius, circunstancia que tampoco es de aplicación puesto que la parte actora recurre en su integridad la sentencia y pide en su recurso su íntegra revocación, así como la íntegra estimación de su demanda inicial.

CUARTO.- La Sala ha revisado íntegramente la prueba practicada y visionado los cuatro DVD en que figura grabado el acto del juicio en primera instancia, y alcanza un resultado probatorio distinto del de la Juez a quo.

Son hechos probados relevantes para la resolución del recurso que no han sido tenidos en cuenta por la Juez de instancia, los siguientes:

1º.- Los demandados vendieron a los actores una finca previa agrupación de otras dos rústicas, declaración de obra nueva prescrita, y de obra nueva en construcción, en escritura pública de 24 de noviembre de 2006, otorgada ante el Notario con residencia en Las Palmas de Gran Canaria, número 2.435 de protocolo (documento 1 de la demanda).

Las dos fincas que adquirieron en su día los demandados, y que se agrupan en esta escritura, son de la descripción siguiente:

- UNO).- RÚSTICA.- SITA en Utiaca, Vega de San Mateo, en el Paraje conocido por ' DIRECCION000 '.

Tiene una superficie de DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (245 m2).

Linda: al norte, con subida al Lomito o camino real; al sur con terrenos de Jacinto y de doña Salvadora ; al este con terrenos de doña Beatriz ; y al oeste con terrenos de doña Salvadora .

INSCRIPCIÓN: Inscrita en el Registro de la Propiedad número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , finca número NUM004 , inscripción 1ª.

- DOS).- RÚSTICA.- Trozo de terreno de arrifes, con una cueva en su interior, sito en la Vega de San Mateo en Utiaca, donde llaman DIRECCION001 .

Tiene una superficie de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (455 m2).

Linda: Al norte, con subida al Lomito o Camino Real; al sur, con terrenos de herederos de don Hugo ; al este con terrenos de herederos de don Hugo ; al oeste con terreno de don Manuel .

INSCRIPCIÓN: Inscrita en el Registro de la Propiedad número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , finca número NUM005 , inscripción 1ª.

Conforme a la citada escritura los vendedores adquirieron ambas fincas por compra en escritura de 3 de agosto de 1999.

Aunque no se colige de la descripción de sus linderos, al parecer ambas fincas colindaban respectivamente por el oeste y por el este, es decir la finca DOS estaba al oeste de la finca UNO, y viceversa, como se deriva de la descripción de los linderos de la finca resultante de la agrupación.

De la escritura por tanto obtenemos como información que los vendedores demandados cuando compraron en 1999 compraron dos fincas rústicas, no inscritas en el Registro como tales (la inscripción de las fincas es la primera, aunque no sabemos si proceden de inmatriculación o por segregación de otra), y, además, aunque el paraje donde se encuentra la primera se llama ' DIRECCION000 ', en esta primera finca no consta en su descripción que exista ninguna cueva. En la segunda finca, que está en el paraje ' DIRECCION001 ', sí que consta que existe una cueva en el interior de la finca, sin embargo lo que compraron los demandados no venía descrito como vivienda, ni con ninguna otra utilidad, sino simplemente como una cueva.

Ahora bien, los demandados, además de agrupar las anteriores fincas para formar una nueva, realizan también en la escritura una declaración de obra nueva y ampliación, a través de la cual declaran la edificación existente sobre la finca descrita 'la cual fue costeada con cargo a su sociedad conyugal, sin que nada adeuden por materiales, dirección técnica, ni por ningún otro concepto, así como la ampliación que se está construyendo', y cuya descripción es la siguiente:

RÚSTICA.- Trozo de terrenos de arrifes sito en Vega de San Mateo, en Utiaca donde llaman DIRECCION001 , o también DIRECCION000 .

Tiene una superficie de SETECIENTOS METROS CUADRADOS (700 m2).

Dentro de su cabida y linderos existe una Casa-Cueva, de más de setenta años de antigüedad, que tiene una superficie construida de SETENTA Y SEIS METROS VEINTE DECÍMETROS CUADRADOS (76,20 m2).

Se compone de un salón-comedor y un dormitorio; una cocina y un patio techado y una escalera.

Tanto el dormitorio como el salón-comedor, se ubican en la parte de cueva.

La Casa-Cueva antedicha se está ampliando con un aseo por la parte izquierda que da a la cueva central y otro aseo que da a la cocina, todo ello comunicado con un pasillo existente que se pretende reformar y techar, así como la escalera de acceso.

Tiene una superficie construida esta ampliación de TREINTA METROS Y VEINTIOCHO DECÍMETROS CUADRADOS (30,28 m2).

Como vemos, aunque los vendedores compraron dos fincas rústicas, lo que venden es una finca agrupada con una CASA- CUEVA en su interior, destinada por ello a vivienda, y con descripción de las estancias que contiene y el uso a que se destinan (dormitorio, comedor, cocina, aseo, etc.). Se acompaña a la escritura la licencia de obra, pero, como la propia escritura publica, la obra en construcción está limitada a la ampliación (aseos, pasillo, escaleras, techado), sin que se diga nada en la escritura de que el interior de las cuevas esté pendiente de obra alguna.

2º.- Consta unido a las actuaciones (folio 349 y siguientes) el informe de tasación de la vivienda (se llama precisamente así, informe de tasación de vivienda) realizado por el Arquitecto Superior Don Bernabe , y que fue encomendado a la entidad Sociedad de Tasación S.A. por parte de la entidad La Caixa, como parte de la tramitación del préstamo hipotecario para la adquisición de la finca por parte de Doña Teodora y su esposo. El informe se emite el 20 de noviembre de 2006, previa visita por el técnico a la finca, visita que se realiza el 11 de noviembre de 2006 y en la que el perito toma unas fotografías que acompaña a dicho informe.

Es muy revelador este informe porque en él se califica la CASA-CUEVA como vivienda unifamiliar para uso como primera residencia, y respecto al edificio que constituye la vivienda dice el técnico que su uso es residencial, levanta una planta sobre rasante, tiene construcciones auxiliares, su orientación en múltiple, su iluminación excelente, asoleo favorable, vistas = espacios abiertos, y ventilación suficiente. En cuanto a acabados interiores en las zonas generales de uso las paredes tienen pintura, los suelos pavimento cerámico/tarima, y los techos Pintura/P. madera, en tanto que en las zonas húmedas (cocina y baño) las paredes y suelos tienen acabado cerámico, y el techo acabado de pintura.

En cuanto a las infraestructuras del terreno el perito indica que existe pavimentación, red de abastecimiento de agua, electricidad, aceras, red de saneamiento y alumbrado público, y que la conservación aparente de las infraestructuras es buena.

El perito considera el inmueble construido acondicionado para la actividad, con una antigüedad de 70 años y una vida útil estimada de otros 75 años, y en cuanto al estado de conservación expone 'Hechas mejoras adecuación import.' Califica la calidad del edificio y de la vivienda como Media. En cuanto a la situación urbanística refiere el perito que se encuentra en suelo urbano, está adecuada a la normativa urbanística y su uso actual está autorizado, estando calificado de residencial y 'ocupado por su propietario' (se refiere a los vendedores).

Son muy reveladores también el plano (folio 357), y las fotografías (folios 358 y 359) que realiza el perito, aunque por razones distintas de las que se argumentan en la sentencia de instancia.

De las fotografías, que corresponden al estado de la finca previo a la compraventa, como reconocen todas las partes, así como con lo que pudieron ver los compradores en las visitas previas a la misma antes de decidir la compra, resulta que la CASA- CUEVA está amueblada para su uso de vivienda, y que el uso de cada dependencia se deriva del mobiliario en las mismas dispuesto, y así, camas, sillas, mobiliario de cocina o de baño, libros, elementos decorativos, etc.

En cuanto al plano observamos que el perito realiza un plano con todas las estancias y la distribución de la vivienda, indicando el uso, y en cuanto a las partes de cueva se recogen tres partes, todas ellas reseñadas como 'Cueva-Dormitorio', y, además, un salón, comedor, cocina, terraza, y dos baños. En el plano no se distingue el nivel en el que están situadas las estancias (algunas dependencias están en edificaciones exteriores y otras dependencias están en cuevas).

También en la descripción de la vivienda (folio 351), se hace constar por este perito que tiene tres dormitorios y un salón, en cuanto a la fontanería red de p.v.c., tiene electricidad, y no tiene gas ciudad ni calefacción.

El perito afirma que la superficie construida es de 116 m2 de los cuales 71 corresponden a plantas superiores y 45 a planta de acceso (como vemos en la escritura pública la superficie construida total que se hace constar es de 106,48 m2, 76,20 m2 se corresponden con la edificación primigenia, y 30,28 m2 con la ampliación).

En las observaciones el perito hace constar que el inmueble valorado está formado por dos fincas registrales colindantes, NUM005 y NUM004 , señalando las referencias catastrales de las dos fincas, y afirmando que el inmueble se ha valorado como una unidad funcional (aunque esté integrada por varias fincas registrales). Expone también el perito tasador que en la documentación registral facilitada carece de superficie registral de edificación, y no se indica la superficie construida, recomendando el perito inscribir la superficie construida indicada. También hace constar el perito que el inmueble ha sido rehabilitado totalmente hace cinco años aproximadamente.

En cuanto a que en las fotografías se aprecian humedades o restos de humedades, dando esa interpretación a diferentes coloraciones en paredes y techos referido a una de las fotografías de un dormitorio situada en la parte superior derecha del folio 359, el Tribunal estima, a diferencia de lo que afirma la Juez a quo, que no puede deducirse de las fotografías acompañadas a este informe que existan evidencias de humedades en techo y paredes, pudiendo las diferencias de coloración derivar de otras muchas causas, de la iluminación, los materiales de solado, la calidad de la reproducción fotográfica, etc., y siendo de mayor relevancia el hecho de que el perito tasador Arquitecto superior nada haya apreciado en su informe de esta circunstancia y, en cuanto a la ventilación, haya hecho constar expresamente que la misma es suficiente. Lo determinante habría sido la declaración de este perito acerca de su apreciación directa en la visita girada al inmueble, prueba que no ha sido practicada en autos.

No hay sino que comparar estas fotografías con las fotografías del informe de TINSA aportado como documento 10 de la demanda (folios 228, 229 y 230) en las que se aprecian con nitidez humedades y eflorescencias, informe en el que el perito tasador expone: 'presencia de desperfectos por humedad en paredes y techos de las estancias-cuevas'.

3º.- Es de gran importancia, como se verá, la declaración del perito de la parte demandada Don Arcadio , que fue quien realizó el proyecto de rehabilitación y ampliación de la vivienda.

Habla del Libro del Patrimonio Troglodítico de Canarias. Dice que las cuevas por su morfología tienen una problemática cuando se les quiere dar el uso de vivienda. Preguntado si tienen problemas de estanqueidad, responde que pueden tenerlo dependiendo del terreno circundante. Al no ser el terreno homogéneo se está sujeto al tipo de terreno, hay que tener en cuenta si es poroso, si se mueve el terreno circundante, si hay vegetación, etc. Dice que en casi todas las cuevas existentes en Canarias existen humedades.

Habla de forma genérica sobre lo que hace casi todo el mundo para evitar las humedades y las soluciones más económicas que utiliza la gente, sin referirse al caso de autos (limpieza del terreno circundante y mantenimiento con pintura). También habla de forma genérica de la solución que propone en su informe como más cara y más definitiva y que se trata de una malla y un material proyectado que lo puede dar cualquiera con un compresor, y dice que estamos hablando de unos 6, 7 u 8.000 euros a todo tirar. Dice que no es tóxico.

Preguntado concretamente por el letrado si este producto serviría para estas concretas cuevas dice que sí.

Que en su momento las tareas que se hicieron bajo su supervisión fue sellar las juntas y pintar. Que en función de cómo fuera yendo ya se vería si hacer algo más adelante, porque no había muchas filtraciones. Que en el 2002 o 2003 se dio un producto sellador de las juntas, un producto impermeabilizante, y luego pintura, dice que les dijo a los propietarios que eso probablemente no fuera definitivo.

Dice que el producto Maxil sí es definitivo pero se pierde la estética de la cueva.

Que para la adherencia del producto aunque incorporan cemento cola, convendría hacer un lijado previo. Que el sellado de las juntas y la malla evitarían el arrastre del producto por una filtración fuerte de agua. Que serían dos o tres semanas de trabajo de dos operarios.

Se le exhibe el proyecto de autos y dice que es el original pero el definitivo fue el proyecto reformado de abril de 2001 que se hizo para solventar unas pegas del cabildo y ser más específico. Con respecto al primer proyecto el reformado incluía algunas pequeñas cosas que marcaba el Cabildo de política territorial.

Dice que en el proyecto no estaba contemplada la impermeabilización, que él considera que esa actuación no está dentro de la rehabilitación sino del mantenimiento.

Este perito reconoce que en el proyecto de rehabilitación y ampliación por él redactado no se contemplaba actuación alguna en el interior de las cuevas.

Sí dice que también existían unas actuaciones de mantenimiento en el interior de las cuevas que no precisan licencia y que supervisó y se efectuaron.

Dice que en su proyecto solo se contemplan dos cuevas, en la tercera cueva no había actuación. La tercera cueva existía, estaba vacía y había sido dada de alta por el anterior propietario que lo tenía para explotación agrícola pero él no puede especificar el uso, porque en el proyecto no estaba metida esa cueva.

Dice este perito que su última visita fue en septiembre de 2006.

Cuando se le pregunta si se ha modificado la altura, se remite a la altura de su proyecto, que es lo que él recuerda, pero especifica que en las dos cuevas objeto de su proyecto, ya que la tercera no era objeto de su proyecto.

Dice que en su proyecto no habla de impermeabilización pero sí de ventilación y que por eso agranda las superficies de las puertas. Se le exhibe el proyecto aportado en autos y dice que realizó un modificado en el año 2001. Dice que en el proyecto eso no está expresado por escrito pero sí se puede ver en los planos al comparar el plano del estado actual con el plano del estado ya reformado, y que como son a escala (aunque no están a la misma escala ambos planos) si se miden los huecos de las puertas se ve, que si no estuviera esta previsión no se habría dado la licencia.

No niega que puedan existir las filtraciones y escorrentías de agua dentro de las cuevas. Dice que en el momento de empezar las obras había manchas de agua en el techo y en las paredes. Cuando él estuvo estaba seco el piso, estuvo en el 2000 y en el 2001 cuando hicieron la obra, cree que se empezó en mayo.

Dice que no tuvo en su poder las especificaciones técnicas del producto Maxil, pero habló con el técnico de la casa. Dice que en viviendas no se ha aplicado este producto. Dice que es la manera de impedir filtraciones de agua. Dice que el producto se aplica sobre una venda de yesista o sobre una malla, el producto actúa de sellador, es un mortero componente que se proyecta. Viene a conformar una estructura adherente a la piedra existente, por eso deben sellarse previamente las juntas, el producto funciona con las humedades que van filtrando poco a poco, pero no frente a un chorro de agua.

Cuando se le pregunta sobre las concretas filtraciones que tiene esta cueva, contesta en forma genérica sobre los distintos tipos de filtraciones y cómo deben abordarse.

Reconoce que en otros lugares hay cuevas que no tienen humedades, por ser distinto el entorno, la pluviometría, o el material de la piedra, pero dice que en Canarias todas las cuevas tienen humedades.

4º.- También debe tenerse en cuenta la declaración del testigo Don Rodolfo .

Manifiesta que vive allí desde hace quince años, que los vendedores llegaron allí después que él. Recuerda el estado de las cuevas.

Este testigo considera que la forma en que se mojaron el interior de estas cuevas no es normal y proviene de la reforma que hicieron los vendedores, que intentaron excavar en el techo y con una máquina quitaron una parte de risco, la máquina era una 'Hilti'. Quitaron un risco allí, él estaba allí y lo vio. A partir de ese momento les empieza a entrar más agua en esa parte. Que Hipolito y Aurelia llamaban a los vecinos para ayudarles a achicar el agua en una cueva que tienen en la parte baja que se les inundaba de agua un palmo más o menos. Preguntado si en algún momento cuando fueron a vender la finca le dijeron a los vecinos que se callen eso y no digan nada, responde que sí. Preguntado quién se lo dijo, dice que Hipolito . Que se lo pidió a él y a otro vecino colindante. Él cumplió esta petición.

Preguntado qué le hace decirle a los nuevos propietarios que el vendedor le pidió que no dijese nada de las inundaciones en época de lluvia, dice que porque los vio angustiados.

Preguntado si aparte de quitar el risco Don Hipolito y Doña Aurelia hicieron alguna otra obra, responde que hicieron una habitación en un tanque anexo a una cueva. Que eso no estaba hecho y lo ejecutaron ellos.

Dice que él tenía una habitación en su casa que tenía humedades y que le arregló la parte de arriba. Que en su casa pasaba algo parecido a la cueva de autos. No tuvo que demoler y hacer una obra de nueva fábrica.

Dice que todas las cuevas de la zona tienen humedades y son visibles pero no en todas las épocas del año. Que cuando llueve se ven, pero después dejan de verse, y si se pinta no se ven.

Se le exhiben las fotos de la tasación de 2006 y se le pregunta a qué se debe la diferencia de coloración del techo y dice que a humedades.

Dice que para él la reforma que hicieron Hipolito y Aurelia ya estaba hecha.

A preguntas de la Juez refiere que las obras que él hizo en su vivienda fue pintar y ponerle un techo grande encima de la vivienda.

5º.- La declaración del demandado, dice que compraron en 1999. Cuando lo compraron solo tenía las tres cuevas, un patio y una cosa que no era un baño sino un inodoro todo roto que se estaba cayendo, estaba en ruinas.

Anexo a la cueva superior había una pequeña construcción pero no preparada como cocina. El objeto del proyecto era hacer aquello que estuviera más bonito porque estaba muy abandonado. Aquello se utilizaba para plantar papas. El dueño la utilizaba para plantar papas en el terreno.

Preguntado si en la cueva alta con un tractor o una pala excavan en la pared para ampliar dicha cueva, dice que no.

Dice que sufrieron humedades y en invierno, que pudiera ser más fuerte que otro, una gotera. Humedades si había. Preguntado si requirieron a los vecinos para que les ayudaran a achicar el agua, responde que no. Dice: 'si había algunas goteras lo limpiaba yo con un motor'.

Niega que les pidiera a los vecinos que se abstuvieran de informar a los posibles compradores los problemas de agua.

Dice que las humedades eran patentes en las paredes de las cuevas. Eran manchas de humedad y podía haber alguna gotera dependiendo del invierno que tuvieran.

No recuerda si en el proyecto se contemplaba alguna actuación dentro de las cuevas. Hicieron dos módulos de cocina y dos baños, se hizo un aparcamiento para dos coches grandes o tres pequeños, luego se hizo un baño completo en la parte superior y otro un poco más abajo también completo. Lo que era la habitación que venía anexa a la cueva superior se arregló todo y se encalaron las paredes excepto una parte que era bonita y quedaba un muro antiguo, se hizo una escalera de bajada a las cuevas, y más o menos era lo que se hizo. Piensa que lo que quedaba era deshumidificar e impermeabilizar. Preguntado que si no recuerda el proyecto por qué dice que recuerda que quedaba por realizar del proyecto la impermeabilización, responde que quedaba por impermeabilizar y se le dijo al comprador oralmente.

Dice de nuevo que no recuerda exactamente qué es lo que dice Don Arcadio en el proyecto.

A su Letrado, dice que se puso en una inmobiliaria y los compradores contactaron con la inmobiliaria. Quedaron un día en la casa cueva, fueron estos señores quedaron conmigo, les enseñé todo, iban con una representación, una señorita de la inmobiliaria y les enseñé todo. No sabe el momento pero sería sobre septiembre u octubre de 2006, en un momento dado les dijo que él se quedaba tomando café con la señora de la inmobiliaria y que ellos se dieran una vuelta.

Dice que ya les había enseñado y les dijo con la señorita de la inmobiliaria que había que deshumidificar e impermeabilizar aquello.

Que hubo dos visitas más en las que él estuvo presente y otra más en la que él estaba haciendo la compra en San Mateo y no estaba y su mujer les recibió. Dice que aparentemente podría haber más visitas porque la casa cueva carecía de puerta de entrada y las llaves estaban en la cueva, parece ser que fueron alguna vez por su cuenta, aunque no es seguro.

A ellos les fue concedido un préstamo hipotecario y se personó allí el Arquitecto tasador, él le enseñó todo lo que había allí, todas las habitaciones, duró la visita una hora u hora y media, en su opinión lo examinó todo detalladamente.

La licencia ya estaba vencida y él hizo los trámites en el Ayuntamiento de San Mateo y se lo concedieron, preguntado si por exigencia de los compradores dice que sí.

Dice que eran visibles las humedades. Ellos tenían un mantenimiento de todo aquello que consistía en reparar un poco las humedades y pintar las cuevas.

Preguntado si como consecuencia de las obras rebajaron el precio, responde que con los gastos de un muro que se derrumbó, y del aparcamiento que no estaba en el proyecto de D. Arcadio , en ese momento ellos consideraron que podían pedir 150.000 euros pero lo vendieron en 97.000.

Dice que por cuestiones laborales y personales tenían que vender y que ese fue el motivo. Que tenían mucha ilusión con aquel sitio, lo compraron con mucha ilusión pero lo tenía que vender.

6º.- La declaración de la demandada Doña Aurelia , dice que cuando compraron había tres cuevas y una cocina, no había inodoro.

Dice que el proyecto decía impermeabilización, que para ella estaba claro. Preguntada si realizaron la impermeabilización, dice que intentaron hacerlo, empezaron a pedir presupuestos pero llegó un momento en que no pudieron seguir construyendo la casa porque su marido tuvo que pedir la jubilación anticipada, se quedaron con muy poco dinero y ya no pudieron seguir terminando la casa.

La cueva de arriba no la intentaron ampliar, era una cueva principal y al fondo tenía como dos pequeñas cuevas.

Preguntada dice que no sufrieron inundaciones. Preguntada dice que no pidieron ayuda a los vecinos. Preguntada si en algún momento se dirigieron a los vecinos de la zona para que no comentasen a posibles compradores que las cuevas tenían problemas de humedades, responde: 'Las humedades eran evidentes'.

Las paredes estaban manchadas, alguna vez cayó algo de agua. Por supuesto en épocas de lluvia. Nosotros hacíamos un proceso de mantenimiento todas las primaveras, pintaban. Llegaba la primavera y ellos arreglaban la casa. Las casas de campo necesitan mantenimiento. Lo hacíamos en primavera porque en verano íbamos mucho más que en invierno.

Del proyecto se hizo la escalera, el garaje, que yo recuerde había un espacio que era una plaza de garaje. Preguntada si existe una sola partida de impermeabilización en el proyecto y si no se refiere a los patios que unían el aseo y la cocina con las cuevas, dice que ella entiende que no.

Preguntada si vivían en la vivienda antes de venderla responde que no, que no tenía cédula de habitabilidad, ni a electricidad estaba puesta,, la electricidad que teníamos era para una bomba de agua, no era una vivienda era una casa en construcción. Preguntada si es que entonces no llegaron a vivir allí, responde que no, a vivir no, íbamos los fines de semana.

Dice que no es vivienda porque no está terminada y no tiene cédula de habitabilidad. Preguntada qué quedó por terminar cuando ustedes la vendieron, responde: quedaba la impermeabilización, quedaba ponerle una puerta de entrada porque no había ninguna puerta de entrada y entraba todo el mundo que quería, quedaba tapar la escalera.

Ella vio una vez a los compradores pero sabe que fueron más veces porque su marido les acompañó. Estuvieron un rato hablando conmigo, miraron todo y adiós y hasta luego. Era noviembre. No se acuerda si llovía o no.

A su letrado. Ellos (los compradores) tenían el proyecto y todo, y una de las cosas que faltaron y que pidieron fue la prórroga de la licencia, su marido tuvo que ir a San Mateo a pedir la prórroga.

Ella no vio al tasador, pero ellos iban a pedir una hipoteca. Dice que sí sabían el importe de la tasación. Preguntada por qué pidieron 97.000 euros, dice que porque no estaba terminada, faltaba la instalación eléctrica, faltaba poner el techo a la escalera - el letrado dice y la impermeabilización, y la declarante repite- sí y la impermeabilización. Faltaban cosas pero ellos ya no podían afrontar gastos por la situación que ha descrito.

7º.- Por lo que se refiere a la cronología de los hechos probados, escasos días después de la compra, con las lluvias de diciembre de 2006, se producen los siguientes efectos y daños en la vivienda adquirida, desconocidos por los compradores:

Cueva-Salón comedor de la planta alta: Filtraciones de agua por la pared, suelo y techo;

Cueva-Central Dormitorio de la plana baja: Goteras por el techo formando un charco de varios centímetros de altura;

Cueva-Dormitorio de la planta baja: Filtraciones por las paredes y suelo, subiendo el nivel de agua varios centímetros.

El 18 de diciembre de 2006 los compradores presentan una queja en la oficina de consumo de frente a la inmobiliaria por estos hechos.

El 23 de diciembre de 2006 (antes del transcurso de un mes desde la fecha de la compra), los compradores remiten a los vendedores un burofax, que les fue entregado el 26 de diciembre de 2006 (doc. 5 de la demanda), poniendo en conocimiento de los compradores estos hechos, manifestándoles que no tenían constancia de que se produce la inhabilitación total de las cuevas en época de lluvias, debiendo habilitar la cocina como dormitorio, y solicitándoles, en consecuencia, la reparación de la vivienda que sea determinada por un peritaje profesional.

Dado que la respuesta al burofax de los vendedores, de un mes más tarde 26 de enero de 2007, se de rechazo de la reclamación (documento 6 de la demanda), éstos encomiendan una valoración de los daños a un perito, el Arquitecto Don Severiano , que lo emite el 7 de febrero de 2007 -transcurridos poco más de dos meses desde la venta- previa visita a la finca (documento 8 de la demanda), aunque se visa por el Colegio de Arquitectos el 24 de enero de 2008.

Tras el informe pericial, los compradores formulan contra los vendedores demanda de conciliación pretendiendo la resolución de la venta que se presenta el 8 de junio de 2007, y que se tramita por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Las Palmas de Gran Canaria bajo el número 830/2007, dándose por terminado sin efecto (doc. 11 de la demanda).

Con posterioridad los compradores solicitan del Arquitecto Don Juan Francisco un informe sobre las condiciones de habitabilidad de la vivienda-cueva, que el perito emite el 5 de mayo de 2008 (documento 9 de la demanda), visado por el Colegio de Arquitectos el 27 de mayo de 2008.

8º.- En el informe que realiza el perito Don Severiano se refleja el estado de humedad y la inundación padecida, que fue directamente observada y fotografiada por el perito (ver fotografías al folio 26 del informe, folio 159 de las actuaciones), humedades y agua abundante en varias zonas de la vivienda, goteando el agua por los techos, y paredes manchadas de hongos y limo (folios 22 y 23 del informe).

Este informe no se impugna ni se niegan los daños, y el Tribunal considera que es revelador de las condiciones de la vivienda por el efecto de las lluvias de forma inmediatamente posterior a la compraventa, concluyendo el perito que la vivienda carece de condiciones para una respuesta efectiva a la entrada del agua y a la del mantenimiento de unas condiciones de humedad óptimas para la salubridad de los que habitan en ellas, y que carece de las características habitables mínimas.

A estos efectos es muy significativa la declaración de este perito en el acto de la vista cuando dice que visita la finca era una época lluviosa normal para la zona, y que en la parte más baja había varios centímetros de altura de agua, era como una piscinita. Había unas filtraciones de agua totales, no eran condensaciones ni nada, en aquel momento caían goteras continuamente, para llegar a ese nivel es necesario.

Dice que no estaban ante problemas de condensación o de mala ventilación, sino que eran filtraciones, que en el momento que él fue realmente lo que había eran problemas seguramente de escorrentías de agua o de niveles freáticos que superaban lo normal, y que entonces lo que estaba entrando realmente era como si tuviéramos una galería abierta, ya no era una vivienda- cueva era casi como una galería, había un caudal de agua constante. No era un efecto de una ventana que se empaña por una condensación, por explicarlo de alguna manera, no, ese no era el efecto que existía, lo que existía eran filtraciones de agua.

Dice que de la manera que entra ese caudal de agua es que ya no está entrando agua sólo de la cueva, es agua de la totalidad de la montaña, de las zonas superiores que está llegando.

9º.- También asume la Sala las conclusiones del perito Arquitecto Don Juan Francisco , en cuanto indica que la vivienda presenta anomalías que hacen que pueda considerarse insalubre como residencia.

QUINTO.- De lo expuesto en el fundamento anterior el Tribunal considera acreditado el error esencial y excusable padecido por los actores, inducido por la conducta omisiva de los vendedores, que invalida el consentimiento y hace nula la compraventa.

Y ello es así porque lo que se vende es una vivienda, quedando plenamente determinado por el proyecto aportado qué obras de ampliación se encuentran pendientes de realizar, y para lo cual se pidió la prórroga de la licencia, obras en las que no se contemplaba ninguna actuación en el interior de las cuevas.

Se vende una vivienda que está siendo utilizada como tal por los vendedores, aunque sea vivienda de temporada, y no domicilio habitual, pendiente de unas obras en la parte exterior pero no en el interior de las cuevas. Para ello los vendedores, que habían comprado dos fincas rústicas, se ocupan de agruparlas y declarar obra nueva prescrita y obra nueva en construcción, y describir la vivienda que es objeto de la venta como tal, con sus diferentes dependencias.

Es más, el proyecto y cuantos informes realiza el arquitecto de la parte demandada Don Arcadio , no contemplan nunca la tercera de las cuevas situada en el nivel de la planta baja, manifestando el técnico que se trataba de una cueva de uso agrícola. El vecino colindante aclara que la cueva de abajo estaba destinada a tanque o aljibe, esto es para recogida de las aguas pluviales.

Sin embargo los demandados realizan obras fuera del proyecto para habilitarla como dormitorio, y en dicha calidad se les muestra a los demandados y al perito tasador, que así la contempla en su informe de tasación.

Omitieron los demandados que esta cueva de abajo se inunda como consecuencia de las lluvias, y pidieron al vecino colindante que no advirtiera de este hecho a los compradores. Es significativo como, preguntada la demandada de forma concreta sobre este hecho, da una contestación evasiva diciendo que las humedades eran evidentes, lo que permite -junto con la prueba testifical- tener por probado que efectivamente los demandados pidieron a los vecinos que no advirtieran a los posibles compradores de ello.

Dice el demandado que les dijo a los compradores que había humedades y que faltaba deshumidificar e impermeabilizar, delante de la señora de la inmobiliaria. Sin embargo, esta persona no ha declarado como testigo en juicio. Y lo cierto es que los compradores presentaron una reclamación ante consumo frente a la inmobiliaria, a la que la inmobiliaria contestó: 'En ningún momento hemos tenido conocimiento de ningún defecto, ni que hubiera filtraciones, ni mucho menos que en invierno esta casa cueva no fuese apta para ser habitada.' (doc. 7 de la demanda). Ello contradice la insistencia de la parte demandada en afirmar que las humedades eran evidentes (si lo hubieran sido la inmobiliaria debía necesariamente haberse percatado de su existencia), así como que informó delante de personal de la inmobiliaria de todo ello a los compradores.

De la respuesta que da la inmobiliaria resulta que la primera visita que realizan los compradores a la casa-cueva fue el 9 de octubre de 2006, acompañados de una de las comerciales de la inmobiliaria.

No casa, ni tiene sentido, que el arquitecto señor Arcadio manifieste lo sencillo, definitivo y económicamente asequible de una solución de impermeabilización con el producto Maxil o similar, y que no fuera la solución que propuso a los vendedores cuando le encargan el proyecto. Tampoco tiene sentido que manifieste que se hicieron obras de impermeabilización bajo su supervisión, así como que los vendedores manifiesten que realizaban mantenimiento de las cuevas para las humedades con pintura (se supone que impermeabilizante) todas las primaveras, y que pocos días después de la venta -cuando teóricamente venden en perfecto estado de mantenimiento sin perjuicio de las obras de ampliación pendientes de ejecutar- se produzcan no solo 'humedades', sino filtraciones de agua por pared, suelo y techo de la Cueva Salón-comedor, goteras en la cueva central dormitorio de la planta baja formando un charco de varios centímetros de altura, y filtraciones por las paredes y suelo de la cueva dormitorio de la planta baja subiendo el nivel de agua varios centímetros, lo que supone propiamente una inundación (una piscina como dice el perito), circunstancia que excede de todo punto cualquier previsión que pudieran hacer los compradores, y que se correspondería más con el destino de aljibe al que, aparentemente, estaba destinada esta cueva por el anterior propietario.

Y es también sorprendente que el perito señor Arcadio haya observado únicamente humedades que pensó se subsanarían con una actuación sencilla que dice se ejecutó y él supervisó, cuando lo que sufren los demandados a los pocos días de la compra no son humedades, sino filtraciones continuas del agua de lluvia que provocan verdaderas inundaciones. Parece tener sentido que los vendedores realizaran otras obras fuera de proyecto, como la realización del aparcamiento (no se sabe en qué medida ha podido favorecer esta obra al vertido de aguas de lluvia), o el quitar una parte del risco con una máquina 'Hilti', hecho que el testigo manifiesta que presenció personalmente.

Respecto del testigo debe decirse que no existe sospecha alguna en él de interés espurio, siendo vecino colindante que conoce a todas las partes y sin especial amistad ni relación con ninguna de ellas.

Los vendedores venden como vivienda, pendiente de unas obras de ampliación, lo que no reúne las condiciones mínimas para ello, puesto que, no es que tenga humedades por condensación como la mayoría de las cuevas, e incluso alguna otra humedad proveniente de otra causa, sino que la vivienda en la parte de cueva tiene filtraciones del agua de lluvia que provocan la inundación y encharcado de las estancias.

Esta circunstancia no se prueba que se pusiera en conocimiento de los demandantes, y ello a pesar de que los demandados reconocen que había 'goteras', e incluso el señor Avelino , cuando se le pregunta si pidió ayuda a los vecinos para achicar el agua, responde que lo hacía él con un motor. El testigo advera que ya los vendedores habían sufrido alguna inundación.

El hecho de que una parte de la cueva tenga más de 70 años no implica en absoluto que exista falta de diligencia en los compradores en no sospechar que pudieran inundarse, pues ello carece de relación causa-efecto y, por tanto, de lógica. La antigüedad de la cueva primigenia no lleva consigo que resulte inadecuada para vivienda porque se filtren las aguas de lluvia y se inunden las estancias, ello dependerá del tipo de terreno circundante, como dice el señor Arcadio , y el material en que está horadada la propia cueva, así como del uso que al que se destine. Ha de tenerse en cuenta que no consta en modo alguno que las cuevas se utilizaran como vivienda antes de ser adquiridas por los demandados, por el contrario, el demandado afirma que el anterior propietario usaba la finca para plantar papas, y el arquitecto manifiesta que, al menos la tercera cueva, tenía un uso agrícola. Son los vendedores los que dan el uso de vivienda a la cueva de más de setenta años, y como tal la venden, con ese uso, a los actores apelantes. La cueva pudiera tener más de setenta años, pero el uso de la misma como vivienda se lo dan los demandados tras adquirir la finca y realizar en ella obras de rehabilitación y ampliación. Recordemos que el Arquitecto que visita la cueva antes de la compraventa para hacer la tasación, informe traído a los autos a instancia de los demandados, refiere que se han hecho obras de rehabilitación hace cinco años, y refleja el estado de la casa cueva cuando él la visita, reseñando detalladamente las estancias y servicios con los que cuenta la vivienda y que su ventilación es suficiente, por lo que nada hacía suponer cuando el perito tasador visita la misma (que es Arquitecto superior) la realidad de la falta de estanqueidad de la CASA- CUEVA frente al agua de lluvia.

Finalmente la Sala considera que la parte demandada no prueba suficientemente la alegación, que sí tiene en cuenta la sentencia de instancia, de que los compradores 'obtuvieron una rebaja del precio del 33%'. Es cierto que entre el precio de la venta 97.000 euros, y el valor de tasación de la finca a los efectos hipotecarios de 129.603,36 € existe esa diferencia, pero ello no implica que haya existido una 'rebaja' del precio por los vendedores, siendo atendible la alegación de los compradores de que la tasación se hizo al alza para poder financiar el 100 % del precio de adquisición más los gastos de escritura, registro, impuestos e hipoteca, lo que era habitual en el mercado hipotecario en España en el año 2006.

La 'rebaja' se habría probado si por la parte vendedora se hubiera acompañado al procedimiento algún documento o testimonio de la oferta realizada a través de la inmobiliaria, de la que resultara que los vendedores pretendían obtener inicialmente un precio mayor, y que, producto de una negociación particularizada con los actores, le hicieran una 'rebaja' en el precio teniendo en cuenta precisamente las circunstancias de la Casa-Cueva. Es posible que la fijación del precio por los vendedores, que según manifiestan tenían necesidad de vender atendidas las circunstancias personales y profesionales del señor Hipolito , tuviera efectivamente en cuenta que las obras de ampliación estaban inconclusas, y que la vivienda quedaba pendiente de legalización pues carecía de cédula de habitabilidad; pero en absoluto resulta que los vendedores pusieran de manifiesto a los compradores que la casa era inhabitable si llovía, porque se inunda y el agua se filtra por paredes, techo y suelo de las cuevas, y que, en atención a la necesidad de realizar obras de impermeabilización antes de poder ocupar la vivienda como domicilio habitual, se les hiciera la 'rebaja' del precio. Por el contrario, precisamente lo que ha quedado probado es que se ocultó por los vendedores voluntariamente esta información a los compradores.

SEXTO.- En atención a cuanto antecede debe estimarse el recurso de apelación y la demanda inicial del procedimiento, declarando la nulidad de la compraventa de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1300 , 1265 y concordantes del Código Civil , y en consecuencia, conforme a lo que preceptúa el artículo 1303 del referido texto legal procede la condena a los demandados a restituir a los actores el precio de la compraventa, con más sus intereses legales desde la fecha del contrato.

Ejercitándose la acción de nulidad, que se declara, se entiende que los actores deberán de forma simultánea restituir a los demandados la posesión de la finca objeto de la venta cuya nulidad se declara, aplicando las sumas obtenidas como restitución del precio a la amortización de la hipoteca, de tal manera que se restablezcan las cosas a la situación jurídica anterior al contrato. Tal circunstancia, al derivar directamente de la declaración de nulidad será tenida en cuenta, en su caso, en ejecución de la sentencia, pero no cabe el pronunciamiento en esta resolución al no haber sido expresamente solicitado por ninguna de las partes, quedando por ello imprejuzgado y fuera del debate procesal quién deba correr con los gastos que, eventualmente, puedan derivarse de la cancelación de la hipoteca.

Procede asimismo la estimación de la demanda en cuanto a la indemnización de los daños y perjuicios que se le han seguido a los actores en virtud de la compraventa que se declara nula, consistentes en los gastos de escritura de hipoteca y de compraventa, abono del IGIC, Impuestos, Gestoría, Registro de la Propiedad, e intereses financieros, por importe total de 29.531,59 euros, de acuerdo con el documento 12 de la demanda. Y ello en atención a lo que disponen los artículos 1101 y 1107 párrafo segundo del Código Civil .

Procede asimismo la condena a los demandados al pago de los intereses legales de la referida suma a que asciende la indemnización, desde la fecha de presentación de la demanda, de acuerdo con lo que establecen los artículos 1100 y 1108 del Código Civil .

La nulidad se decreta procurando la total indemnidad de los compradores, lo que conlleva que puedan resarcirse de todos los gastos que conocidamente se hayan derivado para ellos de la compraventa, y que se acreditan en autos, desde el momento en que los vendedores omitieron dolosamente información relevante para formar el consentimiento, y recayendo esta omisión de información sobre circunstancias esenciales de la cosa vendida y su aptitud para su destino de vivienda, que fue determinante para la emisión del consentimiento.

Respecto del coste de los honorarios de los peritos, ciertamente deben también ser satisfechos por los demandados, pero deben incardinarse tales gastos como formando parte de las costas de la primera instancia, al tratarse de prueba admitida y practicada dentro del proceso, aun cuando la parte actora haya adelantado el abono de los honorarios para poder acompañar los informes periciales de forma conjunta a la demanda inicial.

SÉPTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, en aplicación de cuanto dispone el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la restitución del depósito constituido de acuerdo con lo que establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En cuanto a las costas de la primera instancia, al estimarse sustancialmente la demanda deben imponerse a los demandados, de acuerdo con lo que establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La estimación es sustancial puesto que se estiman la totalidad de las pretensiones de la demanda si bien, respecto de la reclamación de los honorarios de los peritos, entiende el Tribunal que dicho crédito debe computarse dentro de las costas del procedimiento, conforme se establece en el artículo 241.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo incluirse en la tasación que en su día se practique, y siguiéndose para su aprobación los correspondientes trámites previstos en la referida Ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Teodora y Don Eduardo , contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos de Juicio Ordinario 1836/2010, revocamos la expresada resolución, acordando en su lugar,

1º.- Estimamos la demanda formulada por la representación de Doña Teodora y Don Eduardo frente a Doña Aurelia y Don Hipolito y,

2º.- Declaramos la nulidad del contrato de compraventa celebrado entre los litigantes y formalizado en escritura pública de 24 de noviembre de 2006, otorgada ante el Notario de Las Palmas de Gran Canaria Don Pedro Javier Viñuela Sandoval bajo el número 2.435 de protocolo, sobre la vivienda descrita en el hecho primero de la demanda; y, en consecuencia,

3º.- Condenamos a los demandados Doña Aurelia y Don Hipolito a que, estando y pasando por la anterior declaración, restituyan a los actores, Doña Teodora y Don Eduardo , el precio de la compraventa, esto es, la cantidad de NOVENTA Y SIETE MIL EUROS (97.000 €), con más los intereses legales de la expresada cantidad desde la fecha de la compraventa, el 24 de noviembre de 2006; y

4º.- Condenamos a los demandados Doña Aurelia y Don Hipolito a que abonen a los actores, Doña Teodora y Don Eduardo , en concepto de indemnización de daños y perjuicios, los gastos necesarios satisfechos por los citados demandantes a consecuencia del contrato, derivados de su formalización, registro, impuestos, comisiones e intereses financieros, en la suma de VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (29.531,59 €), con más los intereses legales de la expresada cantidad desde la fecha de presentación de la demanda el 24 de noviembre de 2010;

5º.- Condenamos a los demandados Doña Aurelia y Don Hipolito al pago de las costas causadas en la primera instancia, con inclusión de los honorarios de los peritos Don Severiano y Don Juan Francisco .

6.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, decretando la restitución del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, en su redacción dada al mismo por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.