Sentencia Civil Nº 91/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 80/2012 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00091/2014

Rollo Núm. ............. 80/2012.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 2 de Talavera de la Reina.-

J. Ordinario Núm. 480/2010.-

SENTENCIA NÚM. 91

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a quince de mayo de dos mil catorce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 80 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, en el juicio Ordinario núm. 480/2010, en el que han actuado, como apelantes CONSTRUCCIONES TECMAVE S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz-Perea Piñar y defendido por el Letrado Sr. Larrazabal Carricajo; Bienvenido y Eleuterio , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Corrochano Vallejo y defendidos por el Letrado Sr. Fernández Fernández.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 18 de julio de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que se estima parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Corrochano Vallejo en nombre y representación de Bienvenido y don Eleuterio contra 'Construcciones TECMAVE, SL', condenando a la demandada a hacer entrega a don Bienvenido de la vivienda NUM000 de la PLAZA000 nº NUM001 de aldeanuela de Barbarroya debiendo estar y pasar por dicho pronunciamiento quedándose la demandada con el piso NUM002 , debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancias y las comunes, para el caso de haberlas, por mitad.

Se estima parcialmente la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Jiménez Pérez en nombre y re presentación de 'Construcciones TECMAVE, SL' CONTRA DON Bienvenido y don Eleuterio condenado a don Eleuterio a escriturar la vivienda NUM000 de la PLAZA000 nº NUM001 de aldeanuela de Barbarroya, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes, para el caso de haberlas, por mitad.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por CONSTRUCCIONES TECMAVE S.L.; Bienvenido y Eleuterio , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definiti­­ va, son

Fundamentos

PRIMERO:La representación procesal de CONSTRUCCIONES TECMAVE S.L recurre la sentencia dictada en primera instancia alegando como motivo primero de su recurso la falta de motivación jurídica con infracción del art.218,3 de la LEC , dado que en su escrito de oposición a la demanda planteó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda , sin que la sentencia haya entrado a motivar sobre la estimación o no de la misma.

El motivo debe ser desestimado. Por una parte, es evidente que ante la falta de motivación de la sentencia sobre la excepción planteada la parte ahora apelante pudo interponer el preceptivo RECURSO DE COMPLEMENTACIÓNde la sentencia, por lo que ahora no puede invocar tal motivo .

Por otra parte, el recurrente basa la citada excepción ya que a su juicio, al plantearse por la parte actora un suplico alternativo o subsidiario a la vez, infringe el requisito de claridad o precisión. Tampoco puede aceptarse tal argumento desde el momento que consta en las actuaciones prueba documental bastante (carta y fax del ahora apelante) en el que admite de forma explícita o implícita las reclamaciones que son ahora objeto del procedimiento a fin de compensar aquello que ahora se reclama ( La sentencia de instancia, al efecto, incide también en este punto).

Por último, es evidente conforme a reiterada jurisprudencia del TS ( STS 29 de mayo 1982 ; 19 de octubre de 1996 ) que la congruencia no requiere una conformidad literal y rígida a las peticiones, sino adecuación a los componentes fácticos de la litis.

Como motivo segundo se alega la falta de motivación jurídica en lo referente al cambio y adjudicación de vivienda, con vulneración expresa del art.33 de la CE . Alega que el derecho no ampara al actor para que pueda reclamar y se le conceda el intercambio de propiedades sobre la base de un incumplimiento contractual, pues tal disposición concedida por el Juzgado de Instancia , vulnera, a juicio de la parte, el derecho a la propiedad regulado en el citado artículo de la CE, con independencia de que también se produce un enriquecimiento injusto al tener dicha vivienda entrada independiente y estar situada en edificio distinto, si bien anejo, de forma que tal disposición no es equitativa, alegando, por último, y como motivo tercero, el error en la valoración de la prueba en cuanto se ha omitido el acuerdo de adjudicación y aceptación de las viviendas.

Ambos motivos deben ser desestimados. Por una parte, es evidente el incumplimiento del contrato por parte de la entidad ahora apelante, por la que ha sido condenada. Por otra, debe tenerse en cuenta que las viviendas no están adjudicadas legalmente. Ni siquiera se ha realizado la escritura de obra nueva, división horizontal de la finca y posterior adjudicación de las mismas. Conforme a lo que obra en actuaciones, lo que se ha llevado a cabo entre las partes es el sorteo de las viviendas que el apelante dejó a los hermanos.

Igualmente, si se lee la cláusula segunda del contrato de aportación, se constata que se establece que se recibirá por los propietarios: 'una vivienda de 90 m2 construidos conforme a la siguiente ubicación: dos de las viviendas estarán situadas en la primera planta y tres en la segunda planta...' sin que, por tanto, se especifique si será en la primera planta la letra A, B o C. Y lo que ha quedado debidamente probado, y en lo que se incidirá después, es que la vivienda del actor no tenía los 90 m2 construidos y , en cambio la que pretende quedarse el ahora apelante supera tales metros sin haber efectuado un replanteamiento de la vivienda adecuado a lo estipulado en el contrato pactado.

Por otra parte, respecto al sorteo entre los hermanos, el apelante alega que existió mutuo acuerdo entre ellos y los actores se adjudicaron y admitieron las viviendas que les correspondieron en el sorteo aleatorio, de forma que la resolución de instancia infringe la doctrina de los actos propios. Sin embargo, examinando el documento donde consta tal sorteo ( doc nº16 de la demanda, folio 49), el mismo no parece que fuera adoptado tan libremente y con un aceptado consenso , desde el momento que llama la atención que se deja a cada parte la facultad de poder ejercitar los derechos y obligaciones contra el constructor y en función de la vivienda adjudicada, de lo que se infiere que se tuvo que proceder al sorteo de las viviendas dejadas por el constructor al no haber acuerdo entre los hermanos para demandar al constructor. Por lo expuesto, no es de recibo al presente caso la teoría de los actos propios alegada en el recurso.

Como motivo cuarto del recurso se aduce el error en la valoración de la prueba sobre la medición y valoración de las viviendas. Alega, en esencia, que según contrato se convienen 90 m2 construidos para la vivienda de autos, y según los peritos de ambas partes, dicha vivienda podría tener 89,90 m2 89,17 m2 o incluso otra medición distinta, por lo que a su juicio en ningún caso se justifica el fallo que obliga a intercambiar propiedades sobre la base de un incumplimiento no acreditado, y si lo está , lo es en una superficie irrisoria.

El motivo debe ser desestimado. La Juez de instancia valora convenientemente las pruebas periciales presentadas al efecto, y toma en consideración lo que expone el perito del actor/reconvenido en cuanto se recoge que la vivienda de autos tiene un total de 80,92 m2 construidos, lo que reporta una diferencia de casi 10 m2 y no lo que interesadamente expone el apelante, el cual, por otra parte, admite que efectivamente esa vivienda no tiene los 90 m2 pactados, si bien no está de acuerdo con lo referido por dicho perito. En todo caso, es obvio que no puede entenderse la referida medida del piso como 'irrisoria', y que conforme a lo expuesto en la instancia, la Sala está de acuerdo en que existe una injustificada falta de cumplimiento de lo pactado con entidad suficiente para motivar la frustración de las legítimas expectativas de quien solicita la resolución del contrato al constar que ha cumplido con sus obligaciones.

Como motivo quinto vuelve a incidir en lo que considera que la sentencia no es congruente con lo solicitado en la demanda, dado que la actora propone en su suplico una sentencia declarativa sin petición de condena constitutiva.

El motivo debe ser desestimado. El suplico de la demanda es claro en solicitar que SE DECLARE Y ACUERDE.Por lo tanto sí se solicita una condena constitutiva, que es a la que se accede , en concreto el entregar al actor la vivienda del piso letra NUM000 .

Igualmente se alega como motivo sexto, sobre la estimación parcial de la reconvención, incongruencia en la sentencia al subvertir el petitum de la reconvención que instaba a la condena de los actores a escriturar las viviendas adjudicadas por sorteo.

Efectivamente existe una incongruencia entre el petitum de la demanda reconvencional y la estimación parcial de la demanda, ya que la sentencia de instancia obliga al actor a escriturar a su nombre la vivienda del constructor ( y esto no es lo que solicita en la reconvención).

Por lo tanto debe ser revocada la sentencia dictada en la instancia en este punto, de forma que se desestima íntegramente la reconvención planteada con expresa condena en las costas causadas a dicha parte actora reconveniente. Efectivamente no puede accederse a lo solicitado en la citada reconvención, al haberse estimado parcialmente la demanda y modificar con ello la propiedad de las viviendas adjudicadas, por lo que en ese punto debe tener la lógica consecuencia de la desestimación de la demanda reconvencional. Ahora bien, el motivo del recurso, tal y como está planteado por la parte, debe ser desestimado, dado que lo suplica es la estimación de su reconvención.

SEGUNDO:Por su parte, la representación procesal de Bienvenido y Eleuterio recurre también la sentencia dictada en primera instancia alegando como motivo primero el error en la valoración de la prueba practicada con vulneración de los arts.1124 en relación con los arts.1254 , 1256 y 1258 del CC .

La entidad demandada se opone el recurso planteado alegando como motivos previos la incongruencia y falta de claridad de lo que se pide. Tal argumento debe ser desestimado. A juicio de la Sala es claro el recurso y lo que se solicita en el mismo.

Igualmente alega que la parte adversa solicita la nulidad de la sentencia. No es cierto. El suplico es claro en el sentido de solicitar, en su caso, la revocación de la sentencia en los puntos expuestos en el recurso. Tal argumento debe ser igualmente desestimado.

Entrando pues en el fondo del recurso interpuesto, la parte actora solicita que en base al contrato de aportación de 1 de julio de 2006, que se condene a la entidad demandada a realizar las obras a las que se comprometió. La Juez estima que, pese a reconocer el citado acuerdo implícito entre las partes, no es ahora el momento de exigir dicho cumplimiento, pues el mismo se condicionaba al otorgamiento de las escrituras públicas.

Igualmente, en cuanto a la ejecución de la acometida de electrificación solicitada, la Juez deniega tal cumplimiento al entender que los actores nada tienen que exigir a la demandada habida cuenta del informe de Iberdrola de fecha 27 de enero de 2011, donde se adjunta el certificado de instalaciones de enlace del edificio visado por el servicio de Industria en fecha 25 de marzo de 2010.

Contra tales argumentos , los apelantes entiende que el contrato de aportación especificaba claramente que las viviendas deberían ser entregad terminadas, lo cual conlleva que el hastial debería ser enfoscado, habida cuenta que conforme a la pericia aportada a los autos , la obra a la fecha del informe (19 de diciembre de 2009), no se encuentra terminada y carece de instalación eléctrica, falta el visado de industria y el hastial revocado, por lo que entiende que existe un incumplimiento del contrato por la entidad demandada.

Parece ser que la parte se aferra a lo que se dice en ese informe para justificar sus peticiones, pero lo cierto es que de la prueba practicada, La Sala no estima error en su valoración por la Juez de instancia. Efectivamente, el compromiso por la entidad demandada a realizar las obras descritas se condiciona al otorgamiento de las escrituras, por lo que no existiendo en el momento actual tal acto, no es procedente la ejecución que insta.

Igualmente, en cuanto a la acometida de la electrificación, la propia parte apelante admite que en el momento actual ( y al momento de dictar la sentencia de instancia), la instalación cumple con todas las exigencias legales, por lo que es evidente que tal motivo de recurso debe ser igualmente rechazado.

Como motivo segundo del recurso, se alega el error en la valoración de la prueba en cuanto a la no estimación de los daños y perjuicios ocasionados.

El motivo debe ser desestimado. A juicio de la Sala, la Juez valora correctamente la prueba practicada en este punto. Como bien se expone en la sentencia recurrida, en el presente caso resulta tarea complicada determinar el plazo de ejecución, ya que no existió acta de replanteo, por lo que el plazo para la entrega de las viviendas deberá considerarse el común en construcciones como las de autos. Es importante, al respecto, destacar que no consta que los actores exigieran el plazo de entrega como elemento esencial del contrato de aportación firmado. La Juez tiene en cuenta una serie de fechas importantes al respecto (la de la licencia de obra, la del informe a la licencia de primera ocupación, la del sorteo de las viviendas), y al respecto es significativo que es a partir de la fecha del citado sorteo en el año 2009, cuando uno de los hermanos inicia las reclamaciones ante la entidad demandada. Por otra parte, no aporta documento alguno que acredite el contrato de alquiler que motiva la transferencia mensual por cuenta de Bienvenido , ni tampoco que Eleuterio venga desembolsando importe alguno por el concepto de alquiler, por lo que los daños y perjuicios, así como los daños morales alegados, no han sido debidamente acreditados.

Como motivo tercero recurre la estimación parcial de la reconvención, entendiendo que dado el acreditamiento del incumplimiento por la parte demandada de sus obligaciones, debe ser desestimada la reconvención deducida de contrario. A tal motivo se allana la parte apelada.

Conforme a lo expuesto anteriormente, el motivo debe ser estimado, por los argumentos que se han explicado en esta resolución, sin que se entienda que el allanamiento de la parte demandada sea válido, pues lo que en realidad solicita en su recurso, como antes se ha explicado, es la estimación íntegra de su reconvención en cuanto se obligue a los actores a escriturar los pisos que en principio se pactaron, no la estimación parcial en los términos recogidos en la sentencia.

Como último motivo estima conculcado el art.394 de la LEC , al estimar que su demanda ha sido estimada en lo principal, por lo que se debió condenar en costas de la misma a la parte demandada. El motivo debe ser desestimado. Existe claramente una estimación parcial de la demanda por lo que el artículo citado ha sido debidamente aplicado.

Ahora bien, con respecto a la reconvención, dada la desestimación íntegra de la misma, se imponen las costas de la instancia a la entidad demandada /reconveniente, conforme al citado art.394 de la LEC .

TERCERO:Respecto al recurso presentado por la representación procesal de Bienvenido y Eleuterio , dada su estimación parcial, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. Respecto al recurso presentado por la representación procesal de CONSTRUCCIONES TECMAVE S.L, dada la desestimación íntegra del recurso, se le imponen las costas de esta segunda instancia en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de por la representación procesal de CONSTRUCCIONES TECMAVE S.L, y ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Bienvenido y Eleuterio , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 18 de julio de 2011 , en el procedimiento núm. 480/2010, de que dimana este rollo, y en su lugar SE DESESTIMA INTEGRAMENTE la reconvención planteada por la representación procesal de CONSTRUCCIONES TECMAVE S.L, con expresa condena de las costas en la instancia por su interposición, confirmado en lo demás el fallo recurrido; todo ello con expresa condena en las costas de esta segunda instancia al recurso presentado por la representación procesal de CONSTRUCCIONES TECMAVE S.L, dada su desestimación.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros)

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.-En Toledo, a diecinueve de mayo de dos mil catorce