Sentencia Civil Nº 91/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 12/2015 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00091/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000012 /2015

SENTENCIA Nº 91/15

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Álvaro Latorre Lopéz.

MAGISTRADOS:

Dª Maria Pilar Fernández Alonso.

D. Miguel Álvaro Artola Fernández.

En PALMA DE MALLORCA, a diez de Marzo de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Modificación de Medidas, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eivissa, bajo el nº 188/2014, Rollo de Sala nº 12/2015, entre partes, de una como demandante-apelante don Primitivo , representada por el Procurador Sra. Jiménez Ruiz, y de otra, como demandada-impugnante doña Teodora , representada por el Procurador Sr. López López, asistidas todas de sus respectivos letrados, Sr. Cerdá Subirach y Sr. Arago Hervas.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eivissa, en fecha 16-10-2014, se dictó sentencia , cuyo fallo dice:

'QUE DEBIENDO ESTIMAR COMO ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACION DE MEDIDAS, interpuesta por la representación procesal de D. Primitivo contra D Teodora , DEBO ACORDAR Y ACUERDO la modificacion de las medidas acordadas en el Convenio Regulador suscrito por las partes, en fecha 15 de enero de 2002, aprobado por sentencia de fecha 6 de marzo de 2002, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm.3 de Ibiza, autos 312/01, en los términos siguientes:

- En lo que se refiere a la medida relativa a los GASTOS EXTRAORDINARIOS, establecida en el pacto Cuarto.2 del Convenio, a la misma ha de añadirse que todos los gastos que falten, en relación a la matricula y gastos de alojamiento, del hijo David , en la Universidad de Navarra para cursar los estudios de Graduado en Derecho, correspondientes al curso 2013-2014, y todos los que se generen a partir del curso 2014-2015, igualmente de matrícula y alojamiento, en dicha Universidad hasta la conclusión de tales estudios, si no hubiere acuerdo entre las partes para la continuación del hijo en la misma, serán abonados, tanto los derivados de la matrícula como de alojamiento al 65% por la madre y al 35% por el padre. Si hubiere acuerdo serán abonados 50% entre ambos.

- Se extingue la medida relativa al REGIMEN DE VISITAS establecido en el pacto Quinto del citado convenio, extinguiéndose, asimismo, la relativa a los GASTOS DE DESPLAZAMIENTO PARA LA EFECTIVIDAD DE LAS ESTANCIAS VACACIONALES CON EL PADRE.

Manteniéndose el resto de pronunciamientos del Convenio Regulador en su integridad.

No se hace especial pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante y vía impugnación por la demandada, que fue admitido y, seguido el recurso por sus trámites y sin que por ninguna de las partes se interesara el recibimiento a prueba, se señaló para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 24 de febrero del presente, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demandada de modificación de medidas presentada por el señor Primitivo con la finalidad de reducir la pensión de alimentos en su día establecida para el hijo común de los litigantes; modificar el concepto y porcentaje de distribución de los gastos extraordinarios del mismo; la medida relativa a la cobertura de la asistencia sanitaria del hijo solicitando su extinción; los gastos de desplazamiento y régimen de visitas al haber alcanzado la mayoría de edad, accediendo la juez 'a quo' a modificar la medida relativa a los gastos extraordinarios disponiendo que todos los gastos de matrícula y gastos de alojamiento en la universidad de Navarra hasta la conclusión de los estudios del hijo de grado en derecho, serán abonadas al 65% la madre y al 35% por el padre si no hubiera acuerdo entre ellos. Si hubiere acuerdo se abonaran al 50% entere ambos por no considerar acreditada. Igualmente la sentencia declaró extinguida la medida relativa al régimen de visitas y gastos de desplazamiento para la efectividad de las mismas desestimando el resto de pretensiones.

Contra dicha sentencia se alza en apelación el padre actor señor Primitivo y también, vía impugnación la madre, señora Teodora . Aquél interesando su revocación en el sentido de dar lugar a la rebaja de la pensión de alimentos hasta la suma de 750 euros mes y que los gastos extraordinarios queden limitados a los urgentes y necesarios siendo sufragados en un 30% por el padre recurrente y en un 70% por la madre.

La madre impugna la sentencia con la pretensión de que se declare que los gastos de matrícula y manutención del hijo de las partes, en la universidad de Navarra para cursar estudios de grado en derecho sean abonados al 50% por cada uno de los progenitores.

SEGUNDO.- Pues bien, conviene recordar que el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, pero para que ello se produzca es menester concurra un presupuesto fundamental, mencionado en los dos artículos precitados, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia pretende.

La existencia de una modificación radical de las circunstancias ha de ser probada por quien solicita el establecimiento de nuevas medidas. En efecto, la alteración de las circunstancias debe de ser plenamente acreditada como real, descartando toda ficción, por imponerlo así la seguridad jurídica, puesto que supone dejar sin efecto en alguna medida lo acordado en una resolución judicial firme y ejecutoria. De este modo, toda la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos nuevos no eludibles, utilizando para ello todos los medios de prueba admitidos en derecho, recayendo conforme al artículo 217 de la ley procesal , la carga de la prueba sobre quien solicita la modificación, debiendo además tenerse en cuenta que la actividad probatoria ha de dirigirse tanto al momento en que concurrían las circunstancias existentes cuando se adoptaron las medidas cuya modificación se pretende, como al momento actual, a fin de valorar si existe o no cambio en las mismas.

En el caso que nos ocupa, los hoy litigantes acordaron en convenio aprobado por sentencia de divorcio de 6/3/2002, que madre e hijo vivieran en Palma del Río ,Cordoba, y que en concepto de pensión de alimentos para el hijo común, David , nacido el día NUM000 -1995, entonces de 6 años de edad, el padre abonaría la cantidad de 150.000 pesetas o su equivalente en dinero durante doce meses al año, pensión que se actualizaría anualmente conforme a la variación del IPC y que se consideraba que la madre también contribuye con el cuidado y atención personal que dedica al hijo.

En año 2001 los ingresos netos del padre como Notario en Ibiza ascendieron, según su declaración de IRPF a 282.072,69 euros y, en año 2013 según su declaración de renta lo fueron de 129,098 euros.

La madre, registradora de la propiedad, según su declaración IRPF 2013 obtuvo un rendimiento neto en el cuarto trimestre de 288.813,38 euros y en el año 2001 de 146.889,86 euros.

Vemos pues que si bien ambos progenitores disponen de un elevado nivel de ingresos económicos, los provenientes de su actividad profesional han sufrido una sustancial variación, reduciéndose los del padre e incrementándose notablemente los de la madre.

Ello justifica, a juicio de este tribunal, la modificación a la baja de la pensión de alimentos del hijo que en la actualidad asciende a 1343,17 euros al mes. Tal modificación se realiza para hacer recaer sobre la madre un mayor esfuerzo acorde con sus posibilidades económicas y debe alcanzar la cifra de 900 euros al mes actualizables, cantidad adecuada a la situación económica y patrimonial del padre recurrente, y a los de la madre.

TERCERO.- En cuanto a los gastos extraordinarios del hijo, los padres en libre ejercicio de su libertad contractual ( art. 1255 CC ) acordaron en el convenio antes dicho: 'Serán considerados como tales los no incluidos en el concepto legal básico de alimentos y que sean necesarios o convenientes en consonancia con la situación económica y legal de los progenitores.

A titulo meramente enunciativo se incluyen en este conjunto de gastos: la formación y educación ... Universitaria y estudios posteriores en Centros privados..., el importe de las matrículas, todo tipo de material escolar, estancia y alojamiento durante los cursos en los anteriores niveles educativos y cualquier tipo de estudios o preparación de oposiciones en Colegios mayores, residencias y análogos....

Y que los gastos extraordinarios serian satisfechos por mitad entre los dos progenitores. Para la fijación de la anterior contribución se ha tenido en cuenta el nivel de ingresos de los padres y las actuales y previsibles necesidades de David , siendo revisable la referida contribución de por mitad en el supuesto de que el nivel de gastos extraordinarios supusiera un esfuerzo desproporcionado de un progenitor con respecto al otro atendidos los ingresos netos de cada uno'.

Vemos por tanto que los gastos Universitarios del hijo en la Universidad privada de Navarra y los de estancia en colegio mayor, en virtud del pacto expreso de las partes deben ser considerados como gastos extraordinarios y ser repartidos por mitad entre los padres hoy litigantes. De hecho el padre abonó la mitad de los gastos de matrícula en la Universidad para el primer curso de derecho del hijo curso 2013-2014.

Cuando se pactó esta conceptuación y distribución igualitaria de gastos extraordinarios los ingresos del padre eran superiores a los de la madre, por lo que no cabe ahora, cuando la situación económica es la contraria, mejor la de la madre que la del padre, modificar el porcentaje de distribución de los mismos en perjuicio de la madre, como hace la sentencia recurrida, máxime cuando no supone un esfuerzo desproporcionado para ningún progenitor en relación con su rendimientos netos, según hemos visto por su nivel de ingresos económicos.

Por ello y, por entender que ante la postura del padre , quien pretende restringir el concepto de gasto extraordinarios sólo a los urgentes y necesarios en contra de lo pactado en su día, modificar el porcentaje de distribución de los mismos y, cuestionar la procedencia de la estancia en la universidad de Navarra del hijo, se estima conveniente mantener el pronunciamiento judicial al respecto, si bien precisando que dichos gastos de matrícula y estancia sean abonados por mitad entre ambos progenitores, sin modificación alguna respecto a lo acordado por ellos en el convenio de divorcio.

Sorprende la postura paterna de inicial oposición a que su hijo curse estudios de derecho en una universidad privada de reconocido prestigio por la formación académica y humana que proporciona a sus alumnos cuyas posibilidades profesionales una vez finalizada la carrera son en principio mayores, que las de quienes, por motivos que sean, cursan estudios en universidad pública, cundo dicho progenitor reconoce que está en disposición de abonar el coste económico que ello supone.

CUARTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la LEC , al estimarse en parte el recurso y la impugnación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada , en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 del mismo texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sra. Jiménez Ruiz, en nombre y representación de don Primitivo , y ESTIMANDO EN PARTEla impugnación formulada por el Procurador Sr. López López, contra la sentencia de fecha 16/10/2014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 1 de Eivissa, en los autos Juicio Modificación de medidas de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA Y LA REVOCAMOS PARCIALMENTEen los siguientes extremos:

En lo relativo a la pensión de alimentos para el hijo común de los litigantes, David , que el padre debe satisfacer, se modifica lo dispuesto en el convenio regulador de divorcio aprobado por sentencia de 6/3/2002 dictada por el Juzgado de Eivissa nº 3 y queda establecida en la suma de 900 euros al mes actualizables y pagaderos en la forma dicha por la sentencia recurrida, a partir de la fecha de la presente resolución.

En cuanto a los gastos extraordinarios de matrícula y estancia del hijo en la universidad de Navarra, serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores

Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.