Sentencia Civil Nº 91/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 67/2015 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 67 de 2015

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón

Juicio Ordinario número 1697 de 2013

SENTENCIA NÚM. 91 de 2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a treinta y uno de marzo de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veinticuatro de septiembre de dos mil catorce por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1697 de 2013.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Simón , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Pilar Sanz Yuste y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Fernando Francisco Badenes-Gasset Ramos, y como apelados, Bankia, S.A. y Banco Financiera y de Ahorros, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Eva Mª Pesudo Arenós y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Salvador Samuel Tronchoni Ramos.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por DON Simón contra BANKIA SA y BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO SA (BFA) y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello sin imposición de costas procesales al actor.- '

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Simón , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando íntegramente la demanda, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la primera instancia.

Se dio traslado a la parte contraria, presentándose por la representación procesal de Bankia, S.A., escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte Sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.-Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 5 de febrero de 2015 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 9 de febrero de 2015 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 4 de marzo de 2015 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 23 de marzo de 2015, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Don Simón interpuso contra Bankia SA demanda al final de la que pedía que se dictara sentencia que declarase la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas celebrados con la demandada, como también del posterior de canje o conversión de las mismas en acciones de Bankia SA; subsidiariamente, que se declarase la resolución de dichos contrato por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información. Solicitaba que, en ambos supuestos, se condenase a la demandada a restituir al actor la cantidad de 188.959'58 €, así como los intereses legales computados desde la fecha de suscripción de los títulos, menos la cantidad que el demandante ha percibido por los intereses generados por las obligaciones subordinadas cuya nulidad se solicita en la presente demanda y todo ello con imposición de costas procesales.

Se opuso Bankia SA y la sentencia de primer grado ha desestimado la demanda.

Contra esta resolución recurre en apelación Don Simón , que pide que en esta alzada se le de la razón que le ha sido denegada en la primera instancia.

Bankia SA se opone y solicita la desestimación del recurso.

Con carácter previo sostiene la parte apelada que el recurso adolece de un defecto de inadmisibilidad, que básicamente reside en la falta de mención de los pronunciamientos que se impugnan mediante la apelación, contra lo que dispone el art. 458.2 LEC ; afirma también que la parte contraria olvida los tasados motivos que legalmente se imponen para la sustanciación de la apelación.

El recurso es perfectamente admisible.

En primer lugar, recordamos que, siendo el de apelación un recurso ordinario, no está supeditado a la exposición de motivos tasados, pese a lo que la demandada apelada sostiene, sin perjuicio de que deba argumentarse, para lo que la ley manda en el precepto citado que en el mismo se expongan las alegaciones en que se funde, lo que nada tiene que ver con que deba apoyarse en motivos tasados.

En segundo término y por lo que respecta a la expresa cita de los pronunciamientos impugnados, siendo cierto que el art. 458.2 LEC exige esta mención, también lo es que la misma nada aporta al conocimiento de la contraparte acerca de cuál es el objeto del recurso cuando la sentencia es desestimatoria, como es el caso, en que el único pronunciamiento, además del relativo a las costas, que en principio y con arreglo a la ley ( art. 394 LEC ) depende del contenido de aquél, es precisamente el que rechaza la pretensión planteada; añadimos a ello que en el presente caso ni siquiera puede ser dudoso desde el encabezamiento que objeto del recurso es el pronunciamiento de fondo, toda vez que no se imponen las costas y esta decisión no puede ser objetivamente perjudicial para el recurrente. Una decisión judicial de inadmisión a trámite o desestimación basada en dicho déficit formal sería desproporcionada y lesiva del derecho fundamental a la tutela judicial que proclama el art. 24 CE (así lo ha dicho este tribunal en Sentencia, entre otras, núm. 372 de 20 de septiembre de 2013 ).

Procede, por lo tanto, el examen de la apelación.

SEGUNDO.-En el escrito de recurso se hace referencia a los hechos que constan acreditados documentalmente en el procedimiento, básicamente a las relaciones entre las partes y la adquisición por el actor de las obligaciones subordinadas. Se menciona la falta de folleto informativo y ligado a ello el que la parte considera déficit de información determinante del error vicio del consentimiento en que funda su pretensión.

Son hechos a tener en cuenta los siguientes:

1)El día 7 de enero de 2009 Don Simón suscribió una orden de compra de valores por importe de 100.368,67 € (documento 1 de los adjuntados a la demanda), adquiriendo obligaciones subordinadas por dicho importe. Se decía, impreso, que el titular conoce el significado y trascendencia de la orden.

En el documento anexo se decía que Bancaja (nombre a la sazón del banco ahora demandado) no está legalmente obligada a evaluar la adecuación del servicio de inversión solicitado por iniciativa del cliente, por lo que el producto se contrata bajo su exclusiva responsabilidad. Se decía en el siguiente párrafo que ' con suficiente antelación a la formalización de la presente orden el titular ha recibido información sobre su categoría como cliente, del derecho que le asiste a exigir una calificación distinta y de las consecuencias derivadas del cambio de categoría'.

En definitiva, se decía que el cliente era consciente de la operación y de sus riesgos, indicándose en el mismo anexo que los mismos son: riesgo de mercado, riesgo de crédito, riesgo de liquidez.

2)Realizó otra operación de la misma clase el día 7 de enero de 2009, por importe de de 54.484,84 € (doc 2)

En la documentación de la misma se hacían similares menciones acerca de la información recibida por el cliente y de su conocimiento de los riesgos, categoría, clasificación y derechos

3)Como consecuencia y en ejecución de dichas órdenes de compra de valores realizó las siguientes adquisiciones:

-el 3 de febrero de 2009 adquirió obligaciones subordinadas por 3.606,06 € (documento 3);

-el 5 de febrero de 2009 más obligaciones de la misma clase por 25.242,42 € (documento 4);

-el 6 de febrero de 2009 otra operación de compra de obligaciones subordinadas por importe de 15.025,25 € (documento 5);

-el día 1 de abril de 2009 compra más obligaciones subordinadas por 40.868,68 € (doc. 6);

-el 6 de abril de 2009 7.813,13 € (documento 7);

4)El día 28 de abril de 2009 firma otra petición de suscripción de obligaciones subordinadas por 24.000 € (doc. 8). Se hacía la misma indicación de que había recibido previamente información sobre su categoría como cliente, etc.

La compra tuvo lugar el día 6 de mayo de 2009, por el citado importe. (doc. 10);

5)El 6 de octubre de 2010 firmó el demandante otra orden de compra de obligaciones subordinadas por importe de 20.000 € (documento 12), que fue efectiva el 28 de diciembre de 2010 (documento 13).

6)El día 8 de abril de 2011 firma dos órdenes de compra de 50.000 € cada una (documentos 15 y 16), con las mismas menciones acerca de la información facilitada al cliente, su clasificación, sus derechos etc.

7)En ejecución de previas órdenes de compra, adquiere los días 21 y 22 de junio de 2011 obligaciones subordinadas por 33.000 € y por 17.000 € (documentos 17 y 1 8).

8) Como consecuencia de las varias suscripciones de obligaciones subordinadas, el día 31 de diciembre 2011 era titular de 158 obligaciones subordinadas por importe de 94.959 € (correspondientes a la emisión denominada E.03) y otras 94 de la misma clase por importe de 94.000 € (emisión E.10).

9)El primer test de conveniencia para obligaciones subordinadas y participaciones preferentes que consta cumplimentado es el del documento número 9 de la demanda, fechado el día 28 de abril de 2009. Se dice, atendiendo a las respuestas que en el mismo figuran, que en los últimos tres años ha efectuado inversiones en obligaciones subordinadas o participaciones preferentes, que conoce sus características y riesgos financieros, que tiene estudios superiores, que a veces tiene relación con asuntos o temas financieros en su actividad laboral; aparece sin cumplimentar el apartado relativo a la periodicidad de sus inversiones financieras.

La conclusión es que el producto se califica por la entidad bancaria como 'conveniente'.

10)Fechado el día 9 de marzo de 2012, se llevó a cabo un test de conveniencia con los siguiente resultados-contestaciones: en los últimos tres años no ha realizado al menos dos operaciones en renta variable o en ofertas públicas de venta de acciones; sí entiende las principales características del crédito, del mercado y sobre la liquidez derivada de invertir en renta variable o en ofertas públicas de venta de acciones; tiene nociones básicas sobre renta variable y se informa por los medios de comunicación; su actividad laboral no le ofrece ninguna oportunidad de adquirir conocimientos sobre las características de una inversión en renta variable o en la oferta pública de venta de acciones; no realiza inversiones en renta variable.

Como resultado de ello el producto se considera como no conveniente (documento 29).

En cuanto al test de idoneidad, se ha aportado a los autos un impreso fechado el 9 de marzo de 2012, al final del cual se dice que el cliente no desea realizar el test.

11)Entre los meses de junio de 2009 y marzo de 2012 el actor ha obtenido unos rendimientos de 12.164,32 euros por las obligaciones subordinadas de la emisión E.03 y 8.301,77 euros por las de la emisión E.10, lo que hace un total de 20.466,09 euros (docs 3 y 4 de la contestación).

TERCERO.-El dolo negocial, mencionado en la demanda, requiere la existencia de maquinaciones ( art. 1269 CC ) de las que no hay asomo en el presente caso. Por lo tanto, la resolución en uno u otro sentido de la pretensión del actor apelante depende de la valoración que se haga de los hechos desde la perspectiva del error vicio del consentimiento.

1.Sobre el error, la Sentencia del Tribunal Supremo de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015- ECLI:ES: TS:2015:254), recuerda la contenida en sentencia del pleno de la misma Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 . Dice que:

'Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato os obre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

En anteriores sentencias de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón se viene haciendo referencia a la obligación de correcta información que pesa sobre las entidades que prestan servicios de inversión o asesoran sobre dónde y cómo puede invertir su dinero el cliente de la entidad bancaria, como es el caso que nos ocupa.

2. Como decía este tribunal en la Sentencia núm 322 de de noviembre de 2014 (ROJ:SAP CS 1243/2014- ECLI:ES:APCS:2014:1243), las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce una deuda perpetua) y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades. En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementarse mediante la aportación de los socios. Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características: 1º.- A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año.2º.- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor. 3º.- Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión. 4º.- El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores. Se trata, por tanto de un producto de extraordinaria complejidad, que exige de la entidad bancaria una información detallada de la clase de producto que estaba ofreciendo cuando el cliente tiene la clasificación de minorista.

3.La intervención de la entidad bancaria demandada en las operaciones litigiosas no fue la de mero intermediario, o mandatario que se limitó a llevar a cabo los encargos del actor. Como en el juicio dijo la empleada que trató con D. Simón , se le ofrecía el producto, que se le explicaba, así como las varias opciones de inversión que tenía a su alcance.

Cuando el actor firmó las diferentes órdenes de compra o suscripción de obligaciones subordinadas ya era de aplicación la normativa nacional resultado de la adaptación de la comunitaria. Concretamente, las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes del art. 19 Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive -MIFID-) traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). Y estaba igualmente vigente el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

En sus Sentencias de 20 de enero de 2014 y 15 de diciembre de 2014, que la recuerda, se refiere el Tribunal Supremo a los específicos deberes de información que se imponen a las entidades que prestan servicios de inversión en la normativa citada. Se dice en dichas resoluciones que ' responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith andfairdealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar».

Los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión, regulados en el art. 79 bis LMV, no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, ' de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Este deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo conozca no sólo sus características, sino también los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada. Recordemos que en el presente caso, el tribunal de instancia ha considerado acreditado que esta información fue suministrada y ha rechazado el error vicio.

Como vemos, la normativa integrante de la llamada disciplina sectorial bancaria insiste en que debe facilitarse una información completa al cliente, de suerte que éste sea cabal conocedor del destino de la inversión y de los riesgos que la misma comporta, de suerte que pueda valorar, disponiendo de todos los elementos necesarios para ello, si los riesgos compensan una rentabilidad mayor a otros productos más seguros y menos rentables.

4.Declaró en el juicio como testigo la empleada de la entidad bancaria demandada que intervino en la suscripción de las obligaciones subordinadas.

Dijo que ella llamaba al cliente si creía que tenía alguna inversión u operación interesante que proponerle. Afirmó que cree que el actor es -o era cuando sucedieron los hechos- empresario; que entendía perfectamente y era consciente de la operación que realizaba y que la distingue perfectamente de lo que es un plazo fijo.

Preguntada sobre la dinámica de las operaciones y la relación que tenía con el cliente a estos efectos, dijo que era ella quien le llamaba si veía que tenía un saldo importante en su cuenta. Afirmó que le explicó varios productos y su contenido, tales como plazos fijos, deuda subordinada, etc. y que él se decantó por las obligaciones subordinadas, atendiendo a su mayor tipo de interés y rendimiento.

Afirmó también que ella no tuvo que esforzarse en convencerle. Y cuando fue preguntada por la razón que la suscripción no se hubiera hecho en una sola vez, sino mediante múltiples órdenes de compra, respondió que no podía hacerse de otra manera, ya que cuando el actor estaba interesado en la suscripción de más obligaciones subordinadas debía esperar a que otro se muestra dispuesto a la venta de las que pudiera adquirir.

Declaró asimismo que era el cliente quien solicita o mostrabas interés en la suscripción de más obligaciones y que el mayor tipo de interés le compensaba el riesgo inherente a las mismas. Afirmó asimismo que ella le explicó la situación que se produciría en caso de quiebra de la entidad y la subordinación en el crédito inherente a dicha clase de obligaciones, así como que no podría vender las que había adquirido. y no encontraba quien estuviera dispuesto a comprarlas.

El visionado y audición de las declaraciones de esta testigo conduce al tribunal a conclusión valorativa que no disiente de la del juzgador de instancia, a cuya presencia se prestaron, con observancia de los básicos principios de inmediación judicial y contradicción.

Esto es, que su condición de empleada de la demandada no merma su crédito, atendiendo a la firmeza, seguridad y coherencia de sus manifestaciones, por otra parte congruentes con los hechos acreditados en el proceso, básicamente la existencia de plurales operaciones de compra. Esto nos lleva a pensar que, como dijo la testigo, el demandante optó por la inversión en obligaciones subordinadas atendiendo a su mayor rendimiento; recordemos que en algo menos de tres años obtuvo un rendimiento total de 20.466,09 euros sobre una inversión de 188.959,58 euros, lo que supone un rendimiento de 10,83% en el mismo período. En este contexto, es asimismo coherente con un conocimiento suficiente del producto el que no se efectuaran las concretas compras consecuentes a las órdenes globales suscritas en una sola operación, sino en varias, a medida que anteriores tenedores de las obligaciones las ponían a la venta, por lo que el demandante debió conocer que el cauce para desprenderse de las obligaciones era su venta en el mercado secundario de valores, como característica principal de la inversión, siendo otra el carácter subordinado del crédito a ella inherente, que la testigo dijo que también le fue explicado.

En definitiva, la valoración de la prueba en este concreto contexto conduce al tribunal a la conclusión de que, pese al déficit de la parte demandada en la acreditación escrita del cumplimiento de sus deberes de información al cliente, éste dispuso de suficiente ilustración respecto de las operaciones realizadas, por más que le fuera suministrada verbalmente. Por lo tanto, no juega en este concreto caso la presunción de error esencial y excusable a que hace referencia la jurisprudencia antes reseñada y debe ser desestimada la demanda.

TERCERO.-Como el juez de primer grado, apreciamos dudas fácticas y jurídicas de suficiente entidad para que la desestimación del recurso de apelación no determine que se impongan a la parte apelante las costas de la alzada, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C . Sí es ineludible la pérdida de la cantidad consignada para la tramitación de la apelación (D. Ad. 15 LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Simón contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Castellón en fecha veinticuatro de septiembre de dos mil catorce, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1697 de 2013, CONFIRMAMOS la resolución apelada,sin expresa imposición de las costas de la alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, pues se desestima el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.