Sentencia Civil Nº 91/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 32/2015 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00091/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA (Sección 6ª)

Nº Rollo: 32/15

Jdo. 1ª Ins. Nº 6 Santiago de Compostela

Autos: medidas sobre menores 374/11

S E N T E N C I A

Nº 91/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Sexta

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTIN REIGADA, Presidente

Dña. LORENA TALLON GARCIA

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En Santiago de Compostela, a treinta y uno de marzo de dos mil quince

Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, integrada por los Señores Magistrados cuyos nombres al margen se relacionan los presentes autos sobre medidas en relación a menores 374/11, sustanciados en el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Santiago de Compostela, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes; como apelante-demandado, D. Hermenegildo , representado en autos por la Procuradora Dña. ELVIRA MARTUL VÁZQUEZ; y, como apelada-demandante, Dña. Sara , representada en autos por el Procurador D. OSCAR PEREZ GORIS; con intervención del MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 13 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Santiago de Compostela , cuya parte dispositiva dice como sigue:

'- FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de Juicio Verbal interpuesta por DOÑA Sara representada por el procurador Sr. PEREZ GORIS y asistida del letrado Sr. PUÑAL frente a DON Hermenegildo representado por la procuradora Sra. MARTUL VAZQUEZ y asistido de la letrada Sra. TORREIRO SANTOS intervención de la representación del Ministerio Fiscal dada la concurrencia de un hijo de menor de edad procede acceder a la adopción de las siguientes medidas definitivas:

I.- Atribución a la actora de la guarda y custodia del menor Lorenzo siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores con las limitaciones enunciadas en el F. de Derecho 1º y las cautelares acordadas conforme al artículo 158.4º Código Civil a saber:

A) Atribución a la actora del ejercicio ordinario en exclusiva de la patria potestad sobre el menor Lorenzo en particular en los aspectos médico sanitarios y educativos del mismo.

B) La adopción como cautela instada por la representante del Ministerio Fiscal conforme al artículo 158.4º Código Civil de la prohibición de salida de territorio nacional del menor y de expedición de pasaporte al mismo, sin previa autorización judicial.

II.- Fijación al demandado de un régimen de estancias y comunicación del progenitor no custodio limitado, gradual y progresivo (inicialmente al menos en régimen de visitas tuteladas) a través del Punto de Encuentro Familiar del lugar más próximo al domicilio actual del menor (MARBELLA) y condicionado en todo caso a la previa acreditación por el demandado del seguimiento de tratamiento psiquiátrico que le sea pautado o prescrito por los facultativos del Servicio Público de Salud de su domicilio, quienes - tras consignar haber examinado la documentación clínica y médica del paciente referida en esta sentencia y tras exploración completa del mismo - deben constatar la ausencia de patología mental que pudiera efectar al cuidado y atención autónoma por parte del demandado de un menor de edad o bien describir de manera exhaustiva el tratamiento farmacológico y/o terapéutico a que debe ser sometido el demandado, o bien asumir la responsabilidad inherente a su diferente criterio médico en caso de no prescribir el seguimiento de tratamiento alguno.

Las técnicas del citado Punto de Encuentro Familiar deberán describir un régimen de estancias y comunicación progresivo y gradual, en función de la situación mental del demandado que se vaya acreditando de manera actualizada y recabando asimismo informes de los Servicios Sociales actualizados referidos al mismo.

Remítase oficios al Punto de Encuentro Familiar de Santiago de Compostela comunicando el cese de su intervención y al Punto de Encuentro Familiar de Marbella, a los efectos oportunos, adjuntando copia de esta sentencia que tendrá eficacia inmediata y automática, al carecer de eficacia suspensiva un eventual recurso de apelación frente a la misma, conforme a los artículos 458 , 774.5 º y 776 Ley de enjuiciamiento Civil .

III.- Procede fijar en 175€/mes la pensión de alimentos a cargo del demandado a favor del menor, pensión que deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la C.C que designe la actora, pensión de alimentos que se actualizará a fecha 1º de enero de cada año conforme a la variación anual precedente del IPC.

Respecto a los gastos extraordinarios del menor Lorenzo habido en común, serán satisfechos en el 50% por cada progenitor.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO:Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma interpuso recurso de apelación la representación procesal D. Hermenegildo . Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la representación procesal de Dña. Sara , y el Ministerio Fiscal presentaron escrito de oposición al recurso. De conformidad al artículo 463 de la misma Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 32/15, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 26 de febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO:El demandado sostiene que la sentencia de instancia al limitar el ejercicio de su patria potestad en relación al hijo habido en su relación con la demandada, y denegarle la custodia en contra de la solicitud formulada por él, se fundamenta en una invocada falta de capacidad que se habría diagnosticado en informes psiquiátricos emitidos por facultativos a requerimiento del Juzgado, haciendo caso omiso a los informes clínicos aportados por él, que sostendrían que se habría producido un claro error de diagnóstico confundiendo lo que pudo ser un episodio psicótico con una esquizofrenia simple. Se aduce que cuando la sentencia habría dedicado folios a enteros a describir su forma de vida insalubre hace alusión a tiempos pasados, a cuando vivía en Galicia, pero que nada dice del clima y de la situación en la que vive en la actualidad. Se solicita que se revoque la sentencia de instancia 'en relación a su pronunciamiento sobre la patria potestad limitada establecida y la guarda y custodia exclusiva a favor de Dña. Sara , y, en su consecuencia, establezca el ejercicio de la patria potestad sin limitaciones, así como régimen de guardia y custodia exclusiva'; aunque puede entenderse que realmente se solicita la custodia compartida, a la vista de las referencias que se contienen a la custodia compartida como una atribución normal y no excepcional. Se dice que, finalmente, y acorde con todo lo expuesto y solicitado en el escrito de Recurso procede también modificar la pensión de alimentos establecida en la Sentencia, 'pues dado que el hijo pasará a vivir con su padre, haciéndose cargo de los gastos que se ocasionen él y que sea propia de ésta'.

SEGUNDO:La única perspectiva posible de análisis de la cuestión debatida es el interés del menor, conforme al cual debe procurarse, ante todo, su beneficio o interés, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los hijos menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los artículos 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, o la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), así como en los artículos 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor . La consecuencia relevante del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo es que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el citado artículo 91 del Código Civil .

En la sentencia de instancia se ha efectuado una profusa y detallada exposición de todos los antecedentes que llevaron al juzgador de instancia a atribuir la guarda y custodia a la madre en sede de medidas provisionales y a la adopción de medidas cautelares, y de la exhaustiva prueba practicada que le lleva a efectuar los pronunciamientos por los que se limita el ejercicio ordinario de la patria potestad del recurrente, y se atribuye la guarda y custodia a la madre, que no viene constituida sólo por los informes psiquiátricos de la Dr. Tania y de médico forense Dra. Custodia . La medidas adoptadas se sustentan en la valoración conjunta los informes psiquiátricos, de los informes de los Servicios Sociales de lugares en los que residió el demandado, del informe del Equipo Psicosocial adscrito al IMELGA, de las manifestaciones y evidencias de la trayectoria y modo de vida del demandado y el comportamiento adoptado cuando cuidó personalmente al menor, el planteamiento de futuro respecto a éste, y la incidencia comprobada de todo ello en el adecuado cuidado del menor.

La consideración por el Juez de instancia de la superior virtualidad acreditativa del Informe del Equipo Psicosocial adscrito al IMELGA descansa en este caso no sólo en las mayores garantías de imparcialidad y objetividad por su adscripción orgánica frente a una prueba pericial de parte. Razona que, en este caso, resulte objetivamente decisiva por su naturaleza exhaustiva, el número y duración de las entrevistas, la entidad y especificidad de las pruebas psicométricas y la ponderación de información colateral educativa y médica, así como la elocuencia y congruencia de sus afirmaciones, y porque la misma no haya sido desvirtuada por medio de una prueba de siquiera similar entidad acreditativa al no ratificar siquiera el Dr. Jose María sus dos informes. No obstante no haber sido ratificados estos dos informes aportados por el demandado a lo largo las páginas 23 a 26 se efectúa un pormenorizado examen comparativo de los mismos en relación con el informe del Equipo Psicosocial adscrito al IMELGA. Se expone que no coinciden en su totalidad el objeto de una y otra pericial, así como las diferencias desde el punto de vista formal o metodológico de ambos informes, en relación al número de sujetos evaluados, el tiempo dedicado a la evaluación, los aspectos evaluados, técnicas o instrumentos de evaluación empleados, como determinantes de la cantidad, calidad y fiabilidad de la información obtenida del proceso de valoración realizado por cada uno de los profesionales. Se indica en relación al procedimiento de evaluación empleado por el Dr. Jose María que habría revisado algunos informes de terceros exclusivamente sobre D. Hermenegildo y entrevistado a su interesado, sin llegar a aportar ningún dato en el informe sobre la misma, ni aplicado ninguna prueba psicométrica, volcando datos descontextualizados de otros informes; así como que resulte vacía de contenido la afirmación que se vierte en dicho informe en relación a la capacidad que ostentaría el interesado para cuidar a su hijo, por no existir en ningún párrafo del informe ninguna referencia que advierta que ha valorado este aspecto.

La consideración como prevalente del criterio médico de Dra. Tania (especialista del SERGAS que trató al demandado durante su internamiento) y de la Sra. Custodia (médico forense) se motiva no sólo en la objetividad e imparcialidad inherentes a la condición de funcionarias de ambas, sino en las mayores garantías de fiabilidad técnica de sus conclusiones por el examen de los antecedentes psiquiátricos del demandado desde el año 2006, el resultado de la prueba psicométrica del Equipo Psicosocial adscrito al IMELGA, la misma naturaleza de la patología de ideación delirante de perjuicio, que la misma hubiera sido incluso adverada por el médico forense Dr. Alvaro en examen realizado al demandado en fecha 10 de noviembre de 2014, además en que por las mayores garantías de acierto de la valoración de Sra. Tania por evacuarse durante el internamiento involuntario del paciente durante 20 días frente a una valoración psiquiátrica ambulatoria. Dada la exhaustividad y detalle de toda la exposición y examen comparativo, así como la razonabilidad y consistencia de los razonamientos en que se sustenta, nada más puede añadirse por esta Sala.

No se ha evidenciado la incorrección del diagnóstico psiquiátrico emitido por Dra. Custodia y por Dra. Tania por la existencia del distinto criterio médico que pudiera plasmarse en los informes aportados por el demandado Dr. Jose María y del Dr. Eutimio en relación a la ausencia de un trastorno psicótico o sobre la remisión de un cuadro psicótico que pudiera haber existido. En los informes obrantes en autos de este último facultativo de fechas 17 de diciembre de 2013 y 22 de mayo de 2014 se dice que el Sr. Hermenegildo se encuentra sin semiología psicótica, y que sí presentó un cuadro psicótico está en remisión. Ha de aclararse que en el informe de la Sra. Custodia de fecha 6 de junio de 2013 se refiere que el paciente tiene antecedentes de seguimiento ambulatorio psiquiátrico en el año 2006 con diagnóstico de Esquizofrenia simple, pero no se trata de un diagnóstico en el que se ratifique la médico forense en dicho informe, ni en el que se haya ratificado en el acto de la vista. Como resultado de la exploración psicopatológica aprecia la existencia de una ideación delirante de perjuicio frente a él y los menores de su entorno, siendo, en base a los antecedentes de dicho diagnóstico, la ideación delirante activa en ese momento, la nula conciencia de trastorno y posibilidad de filiación diagnóstica y tratamiento ambulatorio, que la médico forense considera necesario en aquel momento su ingreso hospitalario en la Unidad Psiquiátrica (folio 287). Por la Dra. Tania , como facultativa responsable del seguimiento del demandado durante su internamiento, se emite un diagnóstico sobre el padecimiento por el demandado de un trastorno por ideas delirantes y un trastorno Esquizotípico de personalidad (folios 301 y 378). En relación a la compatibilidad con el diagnóstico de 2006 la Dra. Tania explicó en el acto de la vista que se trataba de un diagnóstico distinto dentro del ámbito de la psicosis. Las explicaciones dadas por ambas facultativas psiquiátricas son coincidentes en cuanto a que el trastorno de ideas delirantes del que es diagnosticado se trata de una patología crónica, que se mantiene en el tiempo, aunque pueda variar el tipo o dosis del tratamiento en fase de descompensación. En el acto de la vista a ambas peritos se les puso de manifiesto la existencia de los informes aportados por el demandado, ratificándose ambas en su diagnóstico. La Sra. Tania explicó la posibilidad de la existencia de un distinto diagnóstico en que, tratándose de un paciente que no presenta deterioro cognoscitivo alguno, no se haya efectuado la valoración del contexto que rodean los hechos, y sesgarse la valoración en un momento determinado. En el mismo sentido la Dra. Custodia señaló la posibilidad de que no sea apreciada la sintomatología actica por un especialista en una valoración transversal.

Las conclusiones del informe del Equipo Psicosocial se sustentan según se desprende de los términos del mismo, y se confirma por las técnicas que lo realizaron en el acto de la vista, no esencialmente en el resultado de encuestas, sino en las informaciones recogidas de modo directo, en las manifestaciones del trastorno padecido por el demandado en la vida y en la relación que tiene con su hijo, con especial referencia a una conducta con su hijo en la que se detectan importantes restricciones a la hora de favorecer el desarrollo integral y sano del menor, a las pautas y comportamientos adoptados en el tiempo en que cuido al menor, y el planteamiento de futuro que hace respecto a su escolaridad y sus relaciones personales, y a que no tendría en cuenta el vínculo de apego materno filial como parte imprescindible y necesaria en la vida de un menor. Si bien es cierto que según las últimas informaciones y la testifical practicada en el acto de la vista la situación actual del recurrente es que éste habría normalizado en cierto modo algo su vida, al haber contraído matrimonio y residir en una vivienda con su esposa y la hija de ésta, no puede valorarse como una circunstancia por si sola invalide las consideraciones expuestas que no se sustentan únicamente en el hecho de que el Sr. Hermenegildo residiera entonces en furgoneta o en una vivienda que no reunían buenas condiciones higiénico-sanitarias.

Lo expuesto, y lo que se dirá a continuación se dirá a continuación sobre la ausencia de comunicación entre el padre y el hijo, confirma que carecía de trascendencia para decidir en este momento sobre la custodia del menor la aportación de un tercer informe Dr. Eutimio por el que se confirmará la remisión de un cuadro psicótico.

En atención a lo expuesto no puede entenderse en modo alguno que se haya efectuado una incorrecta valoración de la prueba por el Juez de primera instancia al efecto de atribuir a la actora la guarda y custodia del menor, y al establecerse ciertas limitaciones al ejercicio ordinario de la patria potestad en relación a aspectos médico sanitarios y educativos, con la previsión de un régimen inicial de visitas tuteladas a través del Punto de Encuentro Familiar del lugar más próximo al domicilio actual del menor en los términos previstos en el apartado II de la parte dispositiva. En todo caso, con independencia incluso de la valoración sobre la idoneidad o no del recurrente para ostentar la guarda y custodia, o sobre el padecimiento o no de un trastorno de carácter crónico, no cuestionada la idoneidad de la madre para ostentar dicho cargo, y que el ejercicio de la guarda y custodia que viene ejerciendo desde el año 2011 se esté llevando de modo correcto y adecuado, existe un dato que, a juicio de esta Sala, ya de por sí impediría valorar en este momento desde la perspectiva del beneficio del menor la posibilidad que al recurrente le fuera atribuida la guarda y custodia de su hijo, que cuenta en la actualidad cuatro años, siquiera de modo compartido, que es el hecho no cuestionado de que, según se puso de manifiesto en el acto de la vista, el padre no ha visto al menor desde agosto de 2013, en que tuvo lugar la última visita celebrada en el Punto de Encuentro de Santiago, y ni siquiera consta, o se dice, que lo hubiera intentado desde que el menor se encuentra residiendo en Granada, pese a la relativa cercanía con su lugar de residencia, en Granada, que habría de hacer factible que se hubiera llevado a cabo el régimen de comunicaciones derivándose la intervención al Punto de Encuentro Familiar de Marbella. La previsión de un régimen de estancias y comunicación limitado, gradual y progresivo, a través del Punto de encuentro Familiar, con las condiciones que se establecen sobre el seguimiento de un tratamiento psiquiátrico pautado o prescrito por los facultativos del Servicio público de Salud, o la asunción de responsabilidad inherente a un diferente criterio médico, constituye el marco adecuado para que pueda rehabilitarse la relación de modo adecuado, a fin de que el menor pueda poco a poco irse adaptando, y el demandado demostrar la idoneidad para atenderlo.

TERCERO:Por las razones expuestas procede la confirmación de la sentencia apelada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la alzada dada la materia de que se trata.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Hermenegildo contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2014, dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Santiago de Compostela , debemos confirmarla y la confirmamos. No se efectúa imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de esta sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.