Sentencia Civil Nº 91/2015, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 46/2015 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00091/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

N00050

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2015 0100811

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000046 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.6 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000509 /2012

Recurrente: CERAMICA ALTHEA, S.P.A., EN ADELANTE ALTHEA

Procurador: EMMA DE ROBLES MORAN

Abogado: ARLINDO LARA OLMO

Recurrido: LEROY MERLIN ESPAÑA, S.A. (EN ADELANTE LEROY MERLIN)

Procurador: ANTONIO ESTREMERA MOLINA

Abogado: ANTONIO VELAZQUEZ IBAÑEZ

ILMA. SRA. PRESIDENTA

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 81/15

En Guadalajara, a veintiuno de mayo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 509/12, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 6 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 46/15, en los que aparece como parte apelante CERÁMICA ALTHEA, S.P.A., representado por la Procuradora de los tribunales Dª Emma de Robles Morán, y asistido por el Letrado D. Arlindo Lara Olmo, y como parte apelada LEROY MERLIN ESPAÑA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales D. Antonio Estremera Molina, y asistido por el Letrado D. Antonio Velásquez Ibáñez, sobre reclamación de incumplimiento contractual, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 13 de octubre de 2014 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Leroy Merlín España, S.L., representada por el procurador D. Antonio Estremera Molina, contra Cerámica Althea S.P.A., representada por la Procuradora Dª Emma de Robles Morán, y se condena a la demandada a abonar a la actora la suma de cuarenta y cinco mil seiscientos sesenta y tres euros (45.663 €), más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.= No se hace expresa imposición de las costas procesales

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de LEROY MERLÍN ESPAÑA, S.L. se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 19 de mayo.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo al examen de las cuestiones planteadas en los recursos de apelación deducidos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Guadalajara en los autos del Juicio Ordinario 509/2012 se van a apuntar los motivos en los que ambas partes litigantes fundan su impugnación así como a analizar la cuestión debatida en la instancia y reproducida en esta alzada relativa a la posibilidad de oponer por vía de excepción la compensación judicial al amparo de lo dispuesto en el artículo 408 de la ley de enjuiciamiento civil .

Así, la parte demandada en la instancia, Cerámicas Althea S.P.A. discrepa de la sentencia al considerar erróneo el pronunciamiento relativo al concepto de contribución a las campañas de publicidad, marketing y promoción. Hay que tener en cuenta que la reclamación interpuesta por Leroy Merlín España S.L. por incumplimiento contractual frente a la mercantil referida se apoyaba en la vulneración de dos de las condiciones pactadas por ambas partes, la primera la obligación de abonar los rappels devengados por la publicidad o marketing realizada por Leroy correspondiente al año 2009 que ascendían según la demandante a 87.552,05 €. Se reclamaba asimismo el importe de una deuda por valor de 2312,11 € cuyo origen eran unos productos de baño que fueron devueltos a cerámica Althea al incorporar una serigrafía errónea.

Se mantiene por la parte demandada apelante que la condición para que la misma contribuya a los gastos de las campañas de publicidad, marketing y promoción en un 3% del total de las compras requerían que Leroy Merlín acreditará previamente haber realizado tales campañas. Se parte, pues, de considerar que falta uno de los requisitos para efectuar este descuento ya que sólo se acredita haber realizado las compras a Cerámicas Althea y la hacen acreedora de un 5% del importe de las mismas pero no se ha cumplido el presupuesto para tener derecho a percibir ese 3% del total de las compras por no acreditarse haber llevado a cabo campañas de publicidad y promoción alguna de sus productos. La demandada admite que en los años precedentes se aplicaron los rappels sobre compras porque se adquirieron los platos de ducha pero que no se promovieron y publicitaron sus productos objeto del contrato en el año 2009 incumpliendo así la obligación contractual. Se acepta en general el argumento de la sentencia para mantener el crédito de la actora por el concepto de rappel sobre compras cuestionándose sin embargo que no se redujera de la base de compras de 2009 la cantidad correspondiente a la mercancía devuelta para calcular el Rappel correspondiente manteniendo en este punto que descontando el importe de esa factura cuyo improcedente abono reconoce al que deducir por este concepto 115,60 €. Se cuestiona también la valoración de la prueba efectuada en relación a la compensación efectuada por Cerámicas Althea, la insuficiente fijación del quantum indemnizatorio por la sentencia y la indebida exclusión del IVA respecto a la indemnización a esa parte reconocida. La parte actora Leroy Merlín se opone al recurso de apelación impugnando a su vez la resolución de instancia para negar tenga la demandada frente a la actora un crédito líquido vencido y exigible, que sería requisito necesario para poder oponer por vía de compensación sin necesidad de formular reconvención. En segundo lugar se cuestiona la resolución dictada en lo que afecta al resarcimiento de daños y perjuicios entendiendo que el incumplimiento de las obligaciones no provoca por sí sólo la existencia de los mismos y que tanto el daño emergente como el lucro cesante han de ser probados considerando que la demandada no ha acreditado su existencia y cuantificación.

SEGUNDO.-Por evidentes razones practicas ha de examinarse en primer lugar la objeción de naturaleza procedimental relativa a la oposición por vía de excepción de la compensación judicial, materia ciertamente polémica hasta fechas recientes en que el TS ha venido a zanjar la polémica al respecto que había dado lugar a contradictorias posturas de las diferentes Audiencias Provinciales.

Ha opuesto así la parte actora, que la pretensión de compensación en el supuesto de autos no puede operar por vía de excepción sino que requiere articularla como reconvención, cuestión debatida y discutida. Al respecto la STS de fecha 7 de diciembre de 2007 determina que 'para oponer la compensación no se requiere la reconvención, pero siempre que se trate de deudas que reúnan los requisitos del art. 1196 al inicio de la litis. En estas condiciones, no cabe oponer la compensación legal, ni puede procederse a la compensación judicial, pues ésta requiere una petición, realizada por vía de demanda o de reconvención, respecto de la determinación de la existencia y de la cuantía de la deuda o, en general, sobre la apreciación de las circunstancias que exige el art. 1196 del Cg. Civil ( STS, 11 de octubre de 1998 ; 16 de noviembre de 1993 ; 27 de diciembre de 1995 ). La compensación puede ser alegada por vía de excepción, mediante la alegación de los hechos que la generan, ya que se produce, como suele decirse, automáticamente (art. 1202 del Cg. Civil). El problema estriba en determinar si este modo procesal de oponer la compensación es también aplicable a la llamada compensación judicial, esto es, la acordaría el tribunal a pesar de que al inicio del proceso no se dieran las condiciones exigidas por el art. 1196 de Cg. Civil, en el crédito que se opone para provocar la extinción total o parcial del que se reclama. De manera que, cuando los elementos o las circunstancias exigidas por el art. 1196 del Cg. Civil no se dan a priori, y dependen de su adveración, contestación o determinación por el tribunal, se requiere un pronunciamiento del órgano judicial que ha de ser promovido vía reconvención ( STS, entre otras; 24 de mayo de 1994 ; 9 de abril de 1994 y 27 de diciembre de 1995 ).

Así, se venía manteniendo que la compensación puede ser legal, judicial o convencional. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo a lo previsto en los art. 1195 y 1196 del Cg. Civil, la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal.

De lo expuesto se deducía que la compensación legal su pretensión obstativa puede verificarse bien por una excepción; cuando lo que se pretende no es sólo la estimación del crédito compensable y, por ende, no sólo la desestimación de la demanda, sino además se pretende el pago del posible exceso compensable. En cambio la compensación judicial ha de determinarse a través de la reconvención al requerir una actuación y pronunciamiento expreso judicial.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de marzo de 2012 , cuyo objeto versaba sobre una reclamación de cantidad a la que la parte demandada opuso la existencia de unos créditos a su favor cuya compensación judicial solicitaba, que la Audiencia Provincial acogió parcialmente, volvió a reproducir la distinción doctrinal entre compensación legal, convencional, facultativa y judicial y declara: 'En este sentido, la legal es la que regula el propio Código Civil en los artículos 1195 a 1202 y actúa aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y los deudores (artículo 1202). La convencional se da cuando las partes pactan la extinción recíproca de las obligaciones, pero sin concurrir los requisitos legales de la compensación (artículo 1255)). La facultativa tiene lugar cuando los obstáculos que impiden la compensación legal, son salvados de forma unilateral por aquel a quien favorece. Y, por último, la judicial tiene lugar cuando es el juez el que la determina en cuanto pronuncia una sentencia que contiene una condena dineraria a favor de cada una de las partes y en contra de la otra, según las pretensiones de las mismas formuladas en el proceso; supuesto en el que lo que procede es fijar el saldo resultante a favor de una u otra parte tras desaparecer los respectivos créditos en la cantidad concurrente, de modo que tal extinción viene ordenada por el propio órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso'.

Esta Sala venía pronunciándose en el sentido de rechazar la oposición vía excepción de la compensación judicial cuando ello exigiera examinar otros títulos o no se opusiera simplemente el incumplimiento contractual y entre otras nos hemos pronunciado en ese sentido en la S AP Guadalajara, S de 26 Mar. 2013: 'Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Audiencia Provincial la que a continuación exponemos. Tiene establecido la S.A.P. de Barcelona de 22 de Marzo de 2004 '... Para una adecuada resolución del debate acerca de la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen, porque la posibilidad aludida difiere, según se trate de una u otra. La compensación puede ser legal, judicial o convencional. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los arts. 1.195 y 1.196 C.C . la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. Entonces corresponderá al juez, por medio de proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación de la demanda con base en la estimación de su contracrédito compensable, como por la vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su contracrédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensaciónlegal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Por lo que se refiere a la compensación judicial, deberá formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el actor (Cfr. T.S. 7 Marzo 1.988, 24 Abril 1.999, 14 Marzo 2002)...'. De lo expuesto resulta que en ámbito de la compensación legal su pretensión obstativa puede verificarse bien por la vía de la excepción: cuando lo único que se pretende es la estimación del crédito compensable; o por la vía de la reconvención: cuando lo que se pretende no es sólo la estimación del crédito compensable y, por ende, no sólo la desestimación de la demanda, sino además se pretende el pago del posible exceso compensable. En cambio la compensación judicial ha de determinarse a través de la reconvención al requerir una actuación y pronunciamiento expreso judicial'.

Aclarada pues la forma de oponer la compensación y tomando en consideración lo prevenido en el artículo 408 de la LEC (LA LEY 58/2000), se trata ahora de decidir qué compensación es la que recoge dicho precepto. A los fines de clarificar la cuestión que se examina puede citarse pues analiza de forma magistral, a juicio de la Sala, la problemática introducida por el artículo 408 de la LEC (LA LEY 58/2000), se decía que puede citarse la S.A.P. de Guipúzcoa de fecha 7 de febrero del año 2.006 . Se dice en la misma 'La Sala, tras el examen de la cuestión litigiosa, concluye:

-Lo que la apelante pretende vía oposición, es la compensación de la cantidad que el actor reclama en su demanda con lo que ella entiende le debería vía indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento parcial o defectuoso del contrato de obra.

La compensación supone hacer coincidir dos obligaciones, para extinguirlas en la cantidad que ambas coinciden. La compensación, en cuanto pago abreviado, supone una doble ventaja, por un lado la facilidad del pago de las deudas, y la garantía para la efectividad del crédito. Para que tenga lugar es necesario que se produzca entre personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, artículo 1.195 del C.C . Los deudores han de ser principales, artículo 1.196-1º. Ambas deudas han de consistir en una cantidad de dinero, o siendo fungibles que sean de la misma especie y de la misma calidad, que sean homogéneas. Las deudas han de estar vencidas y que sean exigibles, porque no se puede extinguir lo que no ha nacido o carece de vigencia. Han de ser líquidas, entendiendo como tal aquellas cuyo objeto o cuantía está perfectamente determinada o pueda determinarse mediante una sencilla operación aritmética. Y por último, que no exista ninguna retención de las deudas ni exista contienda planteada por tercera persona que se haya notificado oportunamente al deudor. Concurriendo estos requisitos, estaríamos ante la compensación legal.

La denominada compensación judicial se produce cuando los créditos no reúnen todos los requisitos mencionados con anterioridad, exigiendo una declaración judicial para subsanar la ausencia de alguno de ellos.

La reconvención, como señala la Sentencia de 8 de febrero de 1.996 representa el ejercicio de una acción independiente frente a la ejercitada de contrario, hasta el punto que tal acción pudiera ser materia de una demanda en un proceso separado donde no cupiese alegar litispendencia y pretende la efectividad de un derecho respecto al actor inicial y si ello no acontece, no podrá existir reconvención, radicando, precisamente, en la presencia no de una acción autónoma, el mecanismo diferencial entre reconvención y cualquier medio de defensa empleado por el demandado, y tal equiparación entre reconvención y acción independiente es algo admitido de manera unánime por la doctrina y la jurisprudencia. Para la formulación de la compensación legal no es necesaria reconvención, bastará su mera alegación por vía de excepción.

El artículo 408-1º de la L.E.C ., ha introducido una novedosa regulación, al establecer que, si el demandado alegare la existencia de un crédito compensable, aún cuando se pretenda la absolución, se le dé traslado al actor en la forma prevenida para la reconvención en el artículo 407.

Sentada la anterior doctrina, la Sala concluye:

- Que el demandado no reclama un derecho de crédito que ostenta frente a la entidad actora, sino la indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual del contrato de ejecución de obra, que implica:

- Examinar y declarar que ha existido el incumplimiento imputable al contratista.

- Que ello sólo es posible mediante el ejercicio de la acción oportuna en aras a obtener un reconocimiento judicial explícito, vía reconvención.'

Esta doctrina se ha ido matizando a raíz de los últimos pronunciamientos jurisprudenciales y en esa línea en la Sentencia de esta Audiencia de 9 Dic. 2014 se sostenía: 'Tampoco es necesario como ya se apuntaba la reconvención Como señala la S. Sección 25ª de la A.P. de Madrid en S.S. de 17 de Enero de 2012 y 10 de Mayo de 2011 : 'En cuanto a la primera de las excepciones, para que pueda liberar al obligado al pago sin que éste se vea forzado a hacer valer el defectuoso cumplimiento mediante reconvención, exige en aquél tal gravedad que convierta la prestación realizada en inservible, frustrando la finalidad económica del contrato hasta aparejarlo al incumplimiento pleno, y capaz por ello de producir la resolución del negocio en el marco de las facultades conferidas por el artículo 1.124 CC . Se trataría en ese caso de oponer un hecho extintivo de la obligación cuya prueba impide al demandante obtener la contraprestación convenida. En caso de no ser así, cuando el cumplimiento defectuoso no llega a ser grave o afecta a elementos accesorios permitiendo la utilidad de la prestación en mayor o menor medida, el agraviado cuenta con el derecho a ser resarcido por los perjuicios sufridos mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 1.101 CC (LA LEY 1/1889) (LA LEY 1/1889), y no de excepción alguna, pues su propia deuda no se extingue por la deficiente prestación realizada de contrario, sino únicamente compensada por la existente a su favor como consecuencia de los daños sufridos, los cuales requieren pedir mediante acción un pronunciamiento judicial que los determine'.

Continua dicha resolución: 'Pues bien, en el supuesto contemplado aunque no lo diga expresamente la Juzgadora se parte de considerar opuesta por el demandado la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente («exceptio non rite adimpletti contractus») constituye, como se ha visto, una variante de la excepción general de incumplimiento contractual («exceptio non adimpletti contractus»), que, como se señalaba anteriormente, con idéntica apoyatura legal, por la que, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe.'

Esta línea jurisprudencial favorable a la admisión de las distintas formas de compensación vía excepción se ha reflejado en sentencias como la del TS, Sala Primera, de lo Civil, S de 13 Jun. 2013 : 'La demandada opuso la excepción de compensación para esgrimir la indemnización de daños perjuicios derivada del corte de suministro de carburantes por parte del cedente del hoy actor. El Juzgado dio traslado a la parte actora para que contestara y así lo hizo declarando que contestaba a la demanda reconvencional.

El legislador con la LEC 2000 (LA LEY 58/2000) ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo'. Añade, además, que 'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-' y 'trata diferencialmente la alegación de compensación ' (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC (LA LEY 58/2000), la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC (LA LEY 58/2000) se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC (LA LEY 58/2000)).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ).

Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC (LA LEY 58/2000), tramitándose como contestación a la reconvención, siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC (LA LEY 1/1881).'

La polémica ha quedado zanjada con los últimos pronunciamientos jurisprudenciales pudiendo destacarse el de la Sala Primera, de lo Civil, S de 25 Feb. 2015: 'Para el caso de que la compensación se invoque en el proceso, el artículo 408, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que, si el demandado, para defenderse de una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, alegase 'la existencia de un crédito compensable', su alegación podrá ser controvertida por el demandante en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar.

En el caso a que se refiere el recurso, Laboratorios Intervet, SA, alegó, al contestar la demanda, ser titular de un crédito contra Farmasegre Lleida, SL -'respecto del rappel de avicultura'-, así como que el mismo era compensable con su deuda a favor de dicha demandante -por 'el rappel de porcino cobrado por adelantado'-.

Consecuentemente, como señaló el Tribunal de apelación, la demandante y ahora recurrente pudo oponerse a tal alegación en la manera prevista para contestar una reconvención.

Por ello, la argumentación en que se basa la decisión recurrida debe entenderse correcta, pues las posibilidades de defensa de la ahora recurrente fueron efectivas, en los términos señalados en el artículo 408.'

No puede dejar de destacarse siguiendo esta misma sentencia como la claridad no es absoluta cuando la misma a continuación matiza que no se trata propiamente de una compensación sino de una liquidación de una relación contractual, en cuyo caso ha sido siempre más clara la posibilidad de oponer vía excepción. En este sentido continua la resolución de nuestro Alto Tribunal: 'Además, tal como se presenta el supuesto, más que de una compensación en sentido propio, lo que el Juzgado de Primera Instancia hizo, y la Audiencia Provincial declaró bien hecho, fue liquidar una única relación contractual, mediante una operación que, por más que implicara la neutralización de partidas, no constituía un fenómeno de compensación en sentido propio - sentencias de 3 de noviembre de 1965 , 14 de mayo de 1976 , 27 de marzo de 1985 , 46/2013 , de 18 de febrero (LA LEY 13545/2013), 405/2013, de 21 de junio (LA LEY 240037/2013), 188/2014, de 15 de abril (LA LEY 43400/2014), y 428/2014, de 24 de julio-.'

Conclusión pues de lo expuesto y vista la evolución jurisprudencial y tratándose de una misma relación contractual de la que se derivan los efectos que se pretenden compensar es la admisión de su oposición via excepción tal como se tramito por el Juzgado de instancia, rechazando así la objeción de la parte actora y confirmando en ese punto la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Entrando ya a examinar la cuestión sustantiva y comenzando por el recurso de la parte demandada mantiene en primer lugar y como se apuntaba al comienzo de esta exposición que no se ha acreditado el presupuesto necesario para aplicar lo pactado en cuanto a la contribución de la demandada a las campañas de publicidad, marketing y promoción, que es lógicamente la realización de tales campañas por el obligado a ello, esto es la parte actora. El Juzgador considera que la actora ha cumplido su obligación de hacer campaña publicitaria al haber aportado folletos publicitarios del año 2009 en los que se hace mención a los platos de ducha de la marca 'Hera'. Se invoca por la parte apelante demandada un error del Juzgador cuando se cita el documento num. 9, anexo 2, para fundar el cumplimiento por la actora de llevar a cabo las campañas de publicidad que daban lugar aplicar el 3% a las compras anuales realizadas por Leroy Merlín como contribución a esta actividad por la vendedora. Hay que partir de la existencia y aceptación de esta obligación contractual y de hecho la demandada, al contestar a la demandada, admite que Althea pagara puntualmente los rappels en 2007 y 2008, y que LEROY MERLIN detraía del pago de los pedidos tales rappels. Además consta, según se acredita con la prueba documental, que la actora cumplía sus compromisos de hacer publicidad de los objetos fabricados por la demandada y así, al folio 109, obra en el folleto publicitario editado por la actora, información relativa a los platos de ducha de la serie 'Hera', y lo más significativo que es la falta de mención a la falta de cumplimiento por la demandante de esta obligación publicitaria en las contestaciones llevadas a cabo por la demandada ante las reclamaciones efectuadas por la actora, documento num. 18 donde se alude como argumento para justificar el impago a la falta de preaviso para cesar en la relación comercial, así en varias ocasiones se alude a que hubieran debido comunicar la decisión de no seguir adquiriendo material 'con un mínimo de seis meses de antelación', mencionando el perjuicio que ello supuso al haber seguido fabricando platos de ducha conforme a los antiguos programas de compra habituales, aludiendo asimismo a un posible plagio. En la contestación a la demanda, donde deben agotarse los motivos de oposición, siendo extemporánea su alegación ex novo en la alzada, si bien se aludía a la 'mordida' adicional del 3% para publicidad que se cuestiona genéricamente al apuntar a que no se hace referencia a la base sobre la que aplicar tal porcentaje, admitiendo a continuación que Althea había pagado los rappels en 2007 y 2008 y que la actora detraía del pago de tales pedidos los rappels, señalando en el fundamento cuarto que su propio y previo incumplimiento (al poner fin Leroy Merlín a los pedidos)le impedían reclamar cantidad alguna en base al contrato, siendo pues este el motivo de oposición y no la falta de cumplimiento de los presupuestos para aplicar los correspondientes rappels, esto es la publicidad o marketing de su productos. Se coincide así plenamente con el detallado razonamiento del Juzgador de instancia cuando concluye que la demandada no niega realmente las cantidades solicitadas sino que se refiere a la compensación de las mismas, esto es, que deben considerarse dentro de la indemnización solicitada.

TERCERO.-Rechazado el argumento deducido para cuestionar la sentencia de instancia relativa a los descuentos por publicidad, se refiere la parte recurrente a la factura por devolución de mercancía de 2312,11 euros, reconociendo la deuda pero manteniendo que el importe no se restó de la base de compras de 2009, por lo que habría que excluir de la base del cálculo del rappel por compras tal factura, cuyo 5% supone 115,60 euros, entendiendo esta Sala le asiste la razón al recurrente en este punto, pues ha de descontarse el rappel correspondiente a la factura contabilizada al efecto de calcular un porcentaje, debiendo excluirse para ello el 5% de esa cifra.

CUARTO.-Sentado lo que antecede y rechazado en lo sustancial el argumento primero de la parte demandada recurrente, relativo a la pertinencia de la reclamación de la actora en lo que se refería a los rappels por marketing y publicidad, se plantea entonces en lo que se refiere a los daños y perjuicios que reclama la demandada y que son compensados por el Juzgador constituyendo este punto objeto de impugnación por ambos litigantes, si bien, obviamente, en sentido opuesto, debiendo reiterar antes de su análisis la viabilidad de su planteamiento opuesto como excepción sin necesidad de formular demanda reconvencional.

Los argumentos de la parte demandada, que opone la compensación respecto a la cantidad reclamada por la actora, por los daños y perjuicios sufridos por la resolución anticipada del contrato giran en torno a la acreditación del stock de piezas fabricadas que trata de probar mediante la testifical de D. Marino que afirma que cuando la actora comunico su decisión de no adquirir más productos tenía preparado un stock de 13.000 piezas que son veinte camiones, siendo el ciclo de producción de los bienes que nos ocupan de 90 días con una producción media diaria de 400 platos de ducha aproximadamente. Además se acude para corroborar este extremo a las cantidades facturadas con anterioridad en similares espacios temporales. La sentencia de instancia rechaza la cantidad reclamada por este concepto partiendo de que no se ha acreditado que el stock de producción que señala la demandada se hubiera realizado en previsión del suministro a la actora, aludiendo además a la vinculación entre el testigo y la actora. La resolución recurrida partiendo de que necesariamente se han producido perjuicios al decidir la demandante no adquirir mas productos a la demandada desde el 15 de febrero de 2010 acudiendo a cuantificar los mismos a un dato como es el de las ventas del año inmediatamente anterior que ascendieron a la suma de 2.357.395,46 € procediendo a prorratear dicha cantidad invocando expresamente la facultad de los tribunales de moderar la indemnización solicitada.

Esta Sala admite los motivados argumentos del juzgador de instancia para efectuar el cálculo indemnizatorio teniendo en cuenta los criterios al efecto del Tribunal Supremo y que si bien el recurso de apelación permite el examen pleno de la prueba practicada, la discrepancia en cuanto a la valoración de la prueba máxime cuando se trata de indemnización de daños y perjuicios, sólo puede venir en función de un manifiesto y evidente error es su apreciación o cuando sea una cuantificación totalmente arbitraria e inmotivada. Nada de esto ocurre en el supuesto que nos ocupa siendo una referencia habitualmente utilizada para efectuar el cálculo indemnizatorio la comparativa con periodos precedentes que considera en este caso concreto el juzgador, dadas las manifestaciones del perito que reconoce que no vio el stock de material del que se parte como referencia para establecer la reclamación indemnizatoria, no existiendo por ello argumentos para disentir de la referencia tomada por el juez de instancia.

A esta facultad del Tribunal de instancia alude la jurisprudencia pudiendo apuntarse la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 366/2010 de 15 Jun. 2010, Rec. 804/2006 que señala como todo incumplimiento contractual da lugar a un daño o perjuicio que ha de repararse, excluyendo del control casacional su cuantificación salvo que sea manifiestamente erróneo o ilógico.

'Los tribunales han declarado de modo unánime que la infracción a las obligaciones contractuales (que alcanzan rango de ley entre las partes) supone siempre un perjuicio o daño para el otro contratante , una frustración en su economía actual o expectante, un deterioro o quebranto en su interés material o moral que requiere siempre una reparación, pues si el incumplimiento de lo estipulado no tuviera ninguna consecuencia negativa para el incumplidor (y/o ninguna medida reequilibradora para el afectado) equivaldría a sostener que el contrato opera en el vacío.

Cita las SSTS de 30 septiembre 1989 , 6 julio 1983 , 9 mayo y 27 junio 1984 , 5 junio 1985 y 30 septiembre 1988 que prohíben que el incumplimiento del contrato pueda quedar impune, por constituir in re ipsa el propio daño o perjuicio en cuanto frustración factiblemente valorable, sin más prueba que el propio incumplimiento según casos y circunstancias ( SAP Córdoba, Sección 2.ª, de 13 enero 1997 ).

Cita la STS de 25 octubre 1996 (según la cual dejar sin indemnizar el incumplimiento de un contrato sería ir contra los principios más elementales de la seguridad jurídica) y la STS de 22 octubre 1993 que proclama que el propio perjuicio y la prueba de su existencia están contenidos in re ipsa en el incumplimiento contractual.

Siempre y sin excepción, todo incumplimiento contractual doloso lleva implícita la producción de daños y perjuicios. Igualmente, los daños y perjuicios causados por un incumplimiento contractual doloso han de ser indemnizados.

La indemnización podrá ser de una cuantía u otra, pues la determinación del importe adecuado para compensar los daños y perjuicios de un incumplimiento contractual queda a criterio de los tribunales hasta el punto de que el quantum indemnizatorio no es materia de casación a menos que la sentencia resulte manifiestamente errónea o ilógica ( STS 4 nov. 1992 ), o sea evidente una omisión trascendental en la sentencia del tribunal de apelación ( SSTS 27 jul ., 6 oct . y 3 dic. 1992 ), lo que es igualmente aplicable a los daños morales ( SSTS 8 nov. 1983 y 30 jun. 1995 ), o se acredite la existencia de un notorio error de hecho en la fijación de la cuantía o en el reconocimiento de los daños y perjuicios indemnizables ( SSTS 29 abr. 1988 y 23 feb.1989 y 28 nov. 1992 ), disponiendo el tribunal de un amplio margen para decidir el importe de la indemnización pero habrá de tener en cuenta el límite marcado por el legislador: nunca podrá omitirse la indemnización cuando el incumplimiento contractual doloso esté declarado judicialmente, es decir, el órgano jurisdiccional deberá, forzosamente, establecer una indemnización cuando concurra dolo en el incumplimiento contractual y las resoluciones que excluyan la indemnización de modo expreso o que omitan pronunciarse sobre la cuantía y la existencia de la indemnización, carecerán de validez.

A la categórica imposición de la ley de que todo incumplimiento contractual conlleve una indemnización se añade la prohibición jurisprudencial de que la indemnización tenga un importe simbólico, siendo requisito esencial que la cuantía fijada por el tribunal constituya una compensación razonable de los daños y/o perjuicios indemnizables ( STS de 18/11/2002 , según la cual no cabe que los Tribunales fijen indemnizaciones meramente teóricas o simbólicas por daños morales).'

Los parámetros de los que parte el Juzgador son habitualmente utilizados para la cuantificación de daños y perjuicios siendo razonable acudir a los obtenidos en periodos similares con anterioridad en idénticas o parecidas circunstancias, acogiendo este tribunal dicho criterio y la conclusión obtenida de su aplicación.

Insiste la parte demandante en que no todo incumplimiento genera unos años.

La jurisprudencia, efectivamente, ha venido declarando en numerosas Sentencias que el incumplimiento puede dar lugar 'per se' a la indemnización, pero ello no significa que se haya abandonado la doctrina general de que el incumplimiento contractual no genera el desencadenamiento inexorable de los daños y perjuicios y su reparación, y que, por ende, incumbe a la parte reclamante la carga de la prueba de su existencia y cuantía. Pero también es de señalar que, entre otras muchas, las Sentencias de 8 de febrero y 1 de abril 1996 ; 16 marzo , 13 mayo y 20 diciembre 1997 , 16 abril y 14 noviembre 1998 , 24 mayo y 17 noviembre 1999 y 22 enero , 5 y 18 abril , 23 mayo y 10 junio de 2000 , se mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento, cuando se trata de supuestos en que el incumplimiento determina 'por sí mismo' un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral ( Sentencias de 18 julio 1997 , 29 y 31 diciembre 1998 y 16 marzo 1999 ), lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente la existencia ( Sentencias de 19 octubre 1994 , 16 marzo 1995 , 11 julio 1997 , 16 marzo y 28 diciembre 1999 y 10 junio 2000 ), o es una consecuencia forzosa (Sentencia de 25 febrero 2000 ), o natural e inevitable (Sentencias de 22 octubre 1993 y 18 diciembre 1995 ), o se trata de daños incontrovertibles (S. 30 septiembre 1989 ), evidentes (S. 23 febrero 1998 ) o patentes (S. 25 marzo 1998 ); a lo precedente es de añadir que ese incumplimiento generador del derecho indemnizatorio no debe venir provocado por la parte incumplidora.

Es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Noviembre de 1993 y 29 de Septiembre de 1994 ) que para que proceda la indemnización de daños y perjuicios, éstos han de ser ciertos y determinados, no siendo posible la condena por daños presuntos, siquiera a reserva de su determinación en ejecución de sentencia, pudiendo quedar para ésta sólo su cuantificación, partiendo de la declaración de su existencia en sentencia; y en relación con el lucro cesante, que su apreciación debe hacerse con un prudente criterio restrictivo, de modo que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas.

En este sentido, es doctrina reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, RJA 10282/1990 , y las que en ella se citan), que la alegación del lucro cesante exige no sólo la posibilidad de haber podido obtener ganancias en caso de no haberse producido el evento causante de los daños, sino que los perjuicios o lucro cesante han de apreciarse restrictivamente y ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, debiendo además guardar la debida relación de causa a efecto con la actuación negligente de la demandada.

La STS de 16 diciembre 2005 , señala que un ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin un margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de conducta desleal incursa en la mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios.

Apuntada la doctrina jurisprudencial relativa a los daños y perjuicios por incumplimiento contractual nos ratificamos en la conclusión previamente expuesta por cuanto es evidente que la decisión unilateral adoptada por Leroy Merlín de cesar en la adquisición a la demandada supuso un evidente perjuicio que ha de resarcirse en la forma expuesta por el juzgador de instancia cuya decisión al respecto se mantiene por esta sala.

El juzgador ciñe los daños y perjuicios al periodo comprendido entre el 1 de enero y el 15 de febrero de 2010 momento en el que la parte actora decide no adquirir más productos, manteniendo la recurrente demandada que el quantum debe abarcar lo obtenido durante todo el año. Choca, sin embargo, esta consideración con el hecho admitido por la demandada de haber procedido a la venta de los platos de ducha a terceros lo que supondría que si consideramos el año entero y teniendo en cuenta que los objetos se vendieron a terceros supondría un enriquecimiento injusto a lo que añadir como apunta con buen criterio el Juzgador que la actora no tenia compromiso de adquirir cantidades concretas, todo lo cual valorado en su conjunto hacer razonable el criterio y la suma a la que llega el Juzgador rechazando así la impugnación tanto de la actora como de la demandada sobre este punto.

En definitiva, rechazada la valoración pericial por no haber comprobado el perito el stock de producción que señala la demandada había fabricado en previsión a los pedidos que pudiera realizarle la actora, tampoco se ha acreditado costes por exceso de plantilla ni perdidas por liquidación de stocks, el criterio del Juzgador que acude a las ventas del año anterior, las prorratea al periodo referido y aplica el criterio del beneficio industrial se considera adecuado en el supuesto de autos por la falta de datos concretos, la no obligación de la actora de adquirir una cantidad determinada, la venta a terceros de los productos en principio fabricados para la demandante.

En cuanto al beneficio industrial es un término extraído de la regulación administrativa de la contratación pública, importados al ámbito del derecho civil y a la práctica del arrendamiento de obra, pero que fácilmente se identifican con los de daño emergente y lucro cesante, recogidos en el art. 1.106 CC , de forma que no es dado pretender confundir uno y otro, estimándose aceptables índices porcentuales diversos (alguna sentencia apoya un índice de 9% mientras la de 13-5-83 RA 2822 establece el 15%).

Confirmada así la cuantificación efectuada del daño también en lo que se refiere a la improcedencia de su incremento con el IVA pues estamos refiriéndonos a una indemnización por unos daños y perjuicios a la que es ajena el impuesto referido que es un tributo de naturaleza indirecta que recae sobre el consumo y grava: las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por empresarios y profesionales, las adquisiciones intracomunitarias y las importaciones de bienes.

Rechazado en lo esencial el recurso de la demandada, salvo en el extremo relativo a la minoración del importe del rappel en 115,60 euros, así como el formulado por la parte actora se confirma sustancialmente la sentencia de instancia imponiendo a cada parte apelante las costas derivadas de sus respectivas impugnaciones.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando en lo sustancial los recursos formulados por ambas partes contendientes salvo en lo que respecta a la minoración de la base del calculo del rappel sobre compras en el importe de 115,60 euros, debemos confirmar la resolución dictada en lo restante, imponiendo a cada parte recurrente las costas de sus respectivos recursos y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.