Sentencia Civil Nº 91/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 124/2015 de 28 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00091/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

de LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24115 41 1 2014 0007665

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000124 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000265 /2014

Recurrente: BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU (BANCO CEISS)

Procurador: JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ

Abogado:

Recurrido: María Rosario , Mauricio

Procurador: JULIA SECO SOTELO, JULIA SECO SOTELO

Abogado: MARCO ANTONIO MORALA LOPEZ, MARCO ANTONIO MORALA LOPEZ

SENTENCIA NUM. 91-15

En León, a veintiocho de abril de dos mil quince.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 2, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de JUICIO VERBAL 265 /2014, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 124 /2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU (BANCO CEISS), representada por el Procurador D. Jesús Manuel Moran Martínez, y como parte apelada, María Rosario y Mauricio , representados por la Procuradora Dª. Julia Seco Sotelo, asistidos por el Letrado D. Marco Antonio Morala López , sobre nulidad de contrato de participaciones preferentes siendo Magistrado Ponente -constituido como órgano unipersonal- el Ilmo. D. Antonio Muñiz Diez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 27 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Estimo la demanda formulada por la Procuradora doña Julia Seco Sotelo contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. (BANCO CEISS) , y en consecuencia:

1. Declaro la nulidad del contrato Orden de valores de suscripción de obligaciones subordinadas Caja España 08-JUL de fecha 01/08/2008, número orden NUM000 , por un importe nominal de 6.000 €, lo que equivale a 6 títulos formalizado por los actores con la entidad Caja España (hoy Banco CEISS), con la consiguiente restitución reciproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo, con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme dispone al arfc. 1.303 del Código Civil, de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador. La restitución supondrá el abono de los intereses legales procedentes desde la fecha de la suscripción hasta la fecha en que se dicte la correspondiente Sentencia; y desde la misma y hasta su completo pago, de los interese previstos en el art 576 de la L.E.C . La parte actora deberá restituir 'los rendimientos brutos percibidos, rendimientos que devengarán el interés legal desde la fecha de su percepción.

2°. Habiéndose producido la recompra de las anteriores obligaciones subordinadas por el precio del 90 % de su valor nominal; y su inmediata conversión en Bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones ordinarias de nueva emisión Banco CEISS; todo ello se declara igualmente nulo en base a la declaración de nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas del que trae causa y por aplicación de la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos y de lo previsto en el articulo 1.307 del Código civil .'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para su estudio y resolución, el pasado día 27 de abril.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por los demandantes, D. Mauricio y Dª María Rosario se promovió demanda de juicio verbal frente a la entidad 'Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U.', ('Banco Ceiss, S.A.'), solicitando se declare la nulidad del contrato de orden de compra de Obligaciones Subordinadas Caja España 08-JUL de fecha 01/08/2008, numero de orden NUM000 , por un importe nominal de 6.000 €, lo que equivale a 6 títulos, con la consiguiente restitución reciproca de las cosas que hubieren sido objeto del mismo, con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme dispone el art. 1.303 del Código Civil , de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, lo que supondrá el abono de los intereses legales desde la fecha de la suscripción hasta la fecha de la sentencia, y desde la misma y hasta el completo pago, de los intereses previstos en el art. 576 de la LEC , así como la nulidad de la recompra de las anteriores obligaciones subordinadas por el precio del 90% de su valor y su inmediata conversión en Bonos Necesaria y Contingentemente convertibles en acciones ordinarias de nueva emisión de Banco CEISS.

Alegaban para fundar sus pretensiones concurrir un vicio invalidante del consentimiento, debido al error propiciado por la entidad financiera al no haber proporcionado a los actores la información necesaria sobre las características y riesgos de tal producto ( arts. 1265 y 1266 CC ); y por incumplimiento de las específicas obligaciones de información que impone a la entidad financiera la normativa vigente.

A las pretensiones de la actora se opuso la entidad demandada, quien alegó, en primer lugar, la caducidad de la acción respecto a la nulidad de las compras de las obligaciones subordinadas, y en lo que respecta al fondo, que los actores tuvieron cumplido conocimiento de lo esencial de las características, ventajas y riesgos del producto contratado, ya que el actor fue empleado de la entidad demandada durante 25 años, hasta el año 2010, en la sucursal de Bembibre, donde su función era precisamente comercializar este producto e informar a los clientes sobre sus características, además de haber tenido contratados con anterioridad productos similares y así las obligaciones subordinadas objeto de la litis habrían sido adquiridas con el producto de la venta de otras adquiridas en el año 2005 al gozar aquellas de mayor rentabilidad, lo que excluiría el error o de haberse producido seria inexcusable, y que, además, los actores conforme a lo pactado, han venido percibiendo durante años los rendimientos correspondientes sin formular protesta o queja alguna con lo que se habría producido un consentimiento tácito de la contratación no pudiendo ahora venir contra sus propios actos.

La Sentencia dictada en Primera Instancia, partiendo de la insuficiencia de la información ofrecida por la entidad bancaria en la compra de un producto complejo y de alto riesgo, junto con el perfil de consumidores de los actores, concluye declarando la nulidad solicitada por error en el consentimiento, con imposición de costas a la parte demandada.

Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada que contradice los argumentos expuestos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Hechos Acreditados.

Que en atención a las manifestaciones de ambas partes, y resultado de la prueba documental aportada, se puede considerar admitido y/o acreditado: a) que el actor D. Mauricio , hasta su baja el día 19/10/2010, presto sus servicios para la entidad demandada, con los destinos y categorías siguientes: desde el 15/07/1985 hasta el 21/07/1985, en 'carga de datos'; desde el 22/07/1985 al 07/10/1986, en 'carga de datos', en la localidad de Vega de Magaz; desde el 08/10/1986 hasta el 30/09/1999, en 'carga de datos', en la localidad de Bembibre; desde el 01/10/1999 hasta el 31/12/2008, como 'administrativo de sucursal', en Bembibre; desde el 01/01/2009 hasta el 15/01/2009, como 'administrativo de unidad de negocio', en Bembibre; y desde el 16/0172009 hasta el 19/10/2010, como 'comercial', en Bembibre (doc. nº 1 de la contestación, folio 72).

b) que los actores, con fecha de 22 de abril de 2005, adquirieron Obligaciones C. España 00-Marzo, 6 títulos, por importe de 6.000 euros, los que vendieron el 01/08/2008, por 6.000 euros (doc. nº 10 de la contestación, folio 84), procediendo, seguidamente, en la misma fecha, a suscribir 6 títulos de Obligaciones C. España 08-JUL, a un valor nominal de mil euros, cada una de ellas, lo que hace un total de 6.000,00 euros, por medio de una orden de compra de valores nº NUM000 (docs. nº. 3 de la demanda, folio 34, y nº 8 y 10 de la contestación, folios 80 y 84)

c) que el actor, D. Mauricio , junto con sus padres y hermanos, había suscrito, en fecha 05/07/2005, 80 títulos de Obligaciones C. España 00-MARZ, a un valor nominal de mil euros, cada una de ellas, lo que hace un total de 80.000,00 euros, por medio de una orden de compra de valores nº NUM001 , las que vendieron con fecha 01/08/2008 (doc. nº 11 de la contestación, folio 86)

En la misma fecha 01/08/2008, D. Mauricio , junto con sus padres y hermanos, suscribió 40 títulos de Obligaciones C. España 08- JUL, a un valor nominal de mil euros, cada una de ellas, lo que hace un total de 40.000,00 euros, por medio de una orden de compra de valores nº 1.710.418 (doc. nº 9 de la contestación, folio 82), y el 27/08/2008, suscribieron otros 40 títulos de Obligaciones C. España 08-JUL. lo que hace un total de 40.000,00 euros, por medio de una orden de compra de valores nº NUM002 (doc. nº 12 de la contestación, folio 87).

d) El actor, con fecha 27 de marzo de 2001, había firmado un contrato de deposito o administración de valores, en el que también figura como interviniente su esposa (doc. nº 4 de la contestación, folio 75-76), y con fecha 30 de junio de 2005 y 1 de agosto de 2008, el mismo D. Mauricio , firmo otros contratos similares, en los que también figuran como intervinientes sus padres y hermanos (docs. nº 5 y 6 de la contestación, folios 77 y 78).

e) No consta que a los actores, con ocasión de la compra de 6 títulos de Obligaciones C. España 08-JUL, a un valor nominal de mil euros, cada una de ellas, lo que hace un total de 6.000,00 euros, realizada con fecha 1 de agosto de 2008, por medio de una orden de compra de valores nº NUM000 , se les realizara el test de conveniencia, ni se les facilitara el folleto que contenía el resumen de las características de la emisión (doc. nº 19 de la contestación, folios 144 ss.).

f) El 27/05/2013 las 6 obligaciones subordinadas de Caja España 08-JUL, se convierten en Bonos de Caja España Necesaria y Contingentemente Convertibles en acciones ordinarias de nueva emisión de Banco CEISS con un valor nominal de 5.400 €.

Sentado lo anterior se puede centrar el objeto de la controversia en determinar la concurrencia de los requisitos legales y jurisprudenciales para apreciar la existencia de vicio en el consentimiento prestado por D. Mauricio y Dª María Rosario respecto de las órdenes de compra de valores nº NUM000 , referida a 6 títulos de Obligaciones C. España 08-JUL, a un valor nominal de mil euros, cada una de ellas, lo que hace un total de 6.000,00 euros.

TERCERO.-Naturaleza y características de las Obligaciones Subordinadas.

Centrado el objeto de la controversia, ha de significarse en primer lugar que la deuda subordinada son títulos valores de renta fija con rendimiento explícito emitidos normalmente por entidades de crédito que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de extinción y posterior liquidación de la sociedad -la quiebra o bancarrota-, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios.

Esto quiere decir que, en caso de quiebra de la sociedad, primero cobrarán los acreedores ordinarios y luego, si queda un remanente en los activos, podrán cobrar los poseedores de este tipo de deuda.

En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades. Así la Ley 13/1985, de 25 de mayo, sobre coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, contempla en su art. 7 que 'los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden (...) las financiaciones subordinadas.'

A propósito de las obligaciones subordinadas la sentencia de la AP, Asturias, sección 5, del 15 de Marzo del 2013 , dice: 'debe señalarse con carácter previo que las obligaciones subordinadas, como pone de relieve autorizada doctrina -Tapia Hermida-, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. La regulación de estas obligaciones la encontramos en la Ley 13/85. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la par conditio creditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas'.

Otro problema es el de la liquidez que no aparece solo en los casos de dudosa solvencia de la entidad, pues siendo claro que en el este caso que la entidad presente problemas financieros seria difícil que aparecieran supuestos compradores sabiendo que si quiebra la sociedad ellos no tienen la seguridad de participar en su liquidación, ha de tenerse en cuenta que las obligaciones cotizarán en un mercado secundario, es decir, si un particular decidiese deshacer su inversión antes del plazo de vencimiento, podría hacerlo, pero exponiéndose a no recuperar la totalidad de su inversión.

CUARTO.-Normativa aplicable en el momento de formalizar la compra de las obligaciones subordinadas y deber de Información. Carga de la Prueba.

En relación a la normativa aplicable en el sector bancario en el momento de la contratación y en relación con el deber de información, la misma se encuentra en la Ley del Mercado de Valores, en su redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorpora al ordenamiento español el contenido de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros y conocida por sus siglas en inglés, MIFID, (Markets in Financial Instruments Directive); La citada norma tiene como objetivo principal mejorar la protección de los inversores, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reitera el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis nº 3, 4 y 7 ).

Por lo tanto, sobre la empresa de servicios de inversión que comercialice este tipo de valores, pesan determinadas obligaciones, entre las cuales hemos de señalar las siguientes: a) en general, mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes; a) obtener toda la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, sobre su situación financiera y los objetivos de inversión, a fin de poder recomendarle aquellos servicios que más le convengan; b) abstenerse de recomendar servicios e inversión al cliente minorista cuando este no facilite la información necesaria; c) solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimiento y experiencia respecto del concreto producto o servicio que se pretende suscribir; d) en base a la información obtenida, advertir al cliente, en su caso, de que el instrumento financiero no es adecuado para él (art. 79 bis LMV).

Por su parte el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades y, en concreto y en lo que aquí interesa, en el primero de los mencionados preceptos se establece que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

Como señala la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Conviene igualmente mencionar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Esta normativa sectorial, como veremos más adelante, ostenta una gran importancia a la hora de determinar si el cliente ha recibido de la entidad que presta los servicios de inversión -en la fase precontractual-, una información suficiente, comprensible y clara sobre los instrumentos financieros contratados y los posibles riesgos inherentes a la operación.

Asimismo, resulta indudable el carácter de clientes minoristas que cabe atribuir a los actores, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocerseles la mayor protección que expresamente establece dicha ley.

Pues bien, en este caso esa información, completa, clara y comprensible, que los actores debían haber recibido para poder dar su pleno consentimiento a la contratación de dichas obligaciones subordinadas, desde luego no consta que se haya producido, de modo que no pudieron conocer con precisión la naturaleza y características del objeto sobre el que iba a recaer su consentimiento. Ciertamente el art. 217.2 y 3 LEC . establece el principio general de la carga de la prueba en el sentido de que al actor incumbe probar los hechos en que basa su acción y al demandado la prueba de los hechos obstativos. Ahora bien, el último punto del citado artículo establece que para la aplicación de los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes procesales. Con ello se flexibiliza el principio general de que debe probar el que afirma, debiendo tenerse en cuenta la facilidad probatoria en relación de las partes con los hechos básicos del litigio. En el presente caso, la disponibilidad de la prueba sobre el hecho controvertido de la existencia de una información adecuada sobre el contrato suscrito entre las partes, la tiene la entidad bancaria al disponer de los medios de información a los clientes. Por lo que la carga de probar haber realizado la información adecuada recae sobre la entidad bancaria por su facilidad de disposición y no sobre el cliente contratante.

El material probatorio obrante en autos queda, contraído a los documentos aportados por las dos partes.

En cuanto al contrato tipo de deposito o administración de valores, suscrito el 27 de marzo de 2001 (doc. nº 4 de la contestación, folios 75 ss), ninguna información relevante contiene respeto al producto objeto de esta litis.

En cuanto a la orden de compra de las obligaciones subordinadas (doc. nº 3 de la demanda, folio 34, y nº 8 de la contestación, folio 80), en la misma no existe referencia alguna a la descripción del producto objeto del mismo, ni se define la dinámica del contrato, y se limita a contener la siguiente indicación: 'Orden de Valores', número de orden: NUM000 , fecha, sucursal, intervinientes, tipo de operación: suscripción títulos, clase y denominación de valor: Oblig. C. España 08-JUL., el numero de títulos, 6, valor nominal, 1.000 EUR. y en cuanto al riesgo del producto las únicas referencias que se contienen al respecto son de carácter genérico y expuestas en términos muy abstractos, y así, al final del documento, en letra pequeña, se dice que 'La inversión presenta determinados factores de riesgo que pasan a detallarse a continuación: Riesgo de mercado: es el riesgo generado por cambios en las condiciones generales del mercado frente a las de la inversión. Las emisiones de bonos, obligaciones y cedulas están sometidas a posibles fluctuaciones de sus precios en el mercado en función principalmente, de la evolución de los tipos de interés y de la duración de inversión (un aumento del tipo de interés supondría una disminución de los precios en el mercado). Riesgo de liquidez o representatividad de los valores en el mercado: es el riesgo de que los inversores no encuentren contrapartida para los valores. Los valores emitidos son valores de de nueva emisión cuya distribución podría no ser muy amplia y para los cuales no existe actualmente un mercado de negociación activo. Aunque se procederá a solicitar la admisión a negociación de los valores emitidos en el mercado AIAF, no es posible asegurar que vaya a producirse una negociación activa en el mercado. Riesgo de amortización anticipada de los valores: para esta emisión existe la posibilidad del emisor de amortizar anticipadamente los valores a partir del 5º año desde la fecha de emisión, previa autorización del Banco de España. En caso de amortización anticipada, un inversor podría no ser capaz de reinvertir el resultado de dicha amortización anticipada en valores comparables y al mismo tipo de interés. Riesgo de subordinación y prelación de los inversores ante situaciones concursales: En caso de producirse una situación concursal del Emisor, los titulares de obligaciones subordinadas, estarán situados por detrás de los acreedores comunes y de los privilegiados. Estos valores presentan la condición de financiación subordinada para los acreedores, de acuerdo con el articulo 12.1 apartado h) del Real Decreto 216/2008 de 15 de febrero de Recursos Propios de Entidades Financieras ', pero en ningún caso se especifica la mecánica del producto concreto contratado ni de qué factores dependen los riesgos supuestamente asumidos, además, no se especifica en qué consiste esa prelación de créditos (término jurídico y técnico).

Es más, tampoco consta acreditado que la demandada entregara a los actores el Resumen Explicativo de Condiciones de la 7ª Emisión de Obligaciones Subordinadas Julio 2008, que acompaña con su escrito de contestación (doc. nº 19, folios 144 ss.), pues no existe justificación de su recepción.

Pero es que, además, aun cuando fuera cierto, como sostiene la demandada en su recurso, que al momento de la contratación se hizo entrega a los actores del expresado Resumen explicativo de condiciones, ya que salía anexado a la orden de suscripción, no lo es menos que tal entrega, en cualquier caso, debía haberse realizado con la suficiente antelación, a la firma del contrato, para que la misma resultara útil en orden a que el inversor estuviera en condiciones de decidir si el producto ofrecido por la entidad demandada le resultaba comprensible y se adecuaba a sus objetivos de inversión, por lo que es claro que dicha entrega, en dicho momento, hacía por completo inútil la información contenida en el mismo en orden a la adecuada formación del consentimiento, puesto que este seria, en todo caso, previo a la información del producto contenido en el citado documento.

Por otra parte, la simple lectura de dicho Resumen Explicativo de Condiciones de la 7ª Emisión de Obligaciones Subordinadas nos lleva a concluir que se trataba sin duda de un producto complejo, cuya dificultad de comprensión no era posible salvar a partir de la mera lectura de dicho folleto, a excepción de que el cliente fuera un experto en productos financieros complejos, lo que, tampoco nos consta acreditado en el supuesto de autos.

Así las cosas, estimamos que esa complejidad sólo podía ser superada si la entidad bancaria oferente del producto hubiese proporcionado cumplidamente la información necesaria en los términos antes consignados que le impone la normativa sectorial reseñada, lo que no ha acreditado hiciese, ni de forma verbal ni escrita.

Así pues, desde la perspectiva que acaba de ser expuesta, mal puede reputarse responsablemente adoptada por la parte demandante la decisión de adquisición de las obligaciones subordinadas controvertidas cuando no consta le fuera proporcionada información clara, detallada, precisa, completa y adecuada al nivel de conocimientos en el ámbito bancario y financiero -reales y no supuestos, efectivos y no presumidos con base en meras conjeturas o hipótesis- de los clientes pues, desde luego, el solo hecho de que el Sr. Mauricio a la fecha de la compra de las obligaciones subordinadas fuera empleado de la entidad demandada, en la sucursal de Bembibre, no permite aseverar, sin otro datos que lo respalde, que el mismo tenia conocimientos financieros suficientes ni puede justificar la ausencia de información por parte de aquella, debiendo indicarse al respecto que del documento nº 1 de la contestación (folio 72), resulta que el Sr. Mauricio inicio su trabajo en el año 1985, sin que le conste formación universitaria alguna, y su trabajo, según se especifica en aquel, lo fue, hasta el 15 de enero de 2009, en puesto de 'carga de datos', 'administrativo de sucursal' y 'administrativo de unidad de negocio', es decir, en puestos que no requerían especial formación financiera, y no siendo hasta el 16 de enero de 2009, esto es con posterioridad a la compra de las obligaciones subordinadas, que pasó a desempeñar el puesto de 'comercial', y como tampoco la circunstancia de que el actor, junto con su esposa u otros familiares, hubiera contratado obligaciones subordinadas con anterioridad a las que son objeto de debate -en concreto en 2005- comporte ese conocimiento al no constar cuál fuera la información que realmente se facilitó a los clientes en el momento de la adquisición de los mismos.

Finalmente señalar que, pese a lo alegado en su recurso por la demandada-recurrente tampoco existe constancia, al no haberse aportado el documento que lo acredite y ser negado por los actores, que al tiempo de la contratación de las obligaciones subordinadas, se realizara a los mismos el preceptivo test de conveniencia.

QUINTO.-El error como vicio del consentimiento.

Por lo que respecta al error como vicio del consentimiento, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 , señala 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y en lo que se refiere al deber de información y el error vicio, señala la citada Sentencia que 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y añade 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que los clientes minoristas que contrataron las obligaciones subordinadas no recibieron esta información que debería haberle facilitado la entidad bancaria conforme a la normativa vigente al momento de la concertación del producto y a la que anteriormente ha quedado hecha referencia, y mas en concreto, sobre los riesgos que entrañaba la operación, sobre todo sus consecuencias económicas, y de los que solo obtuvieron efectiva constatación al advertir las consecuencias negativas que conllevaba la aplicación practica del producto.

Todo lo expuesto implica, como acertadamente se señala en la sentencia recurrida, que deba declararse la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, celebrado con fecha 1 de agosto de 2008, con todas las consecuencias inherentes a esta declaración, pues, desde luego, se descarta haya existido una confirmación tácita de los demandantes en relación al producto suscrito objeto de este procedimiento.

Para que exista una válida confirmación, que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( art. 1.311 CC ).

Sería necesario, por tanto, que los actores hubieran constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente hubieran realizado un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente.

Pero en este caso no existe ningún acto que inequívocamente revele la voluntad de los actores de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato una vez que adquirieron conocimiento del vicio invalidante, es decir del error padecido.

Ni el alto rendimiento del producto contratado justifica el riesgo asumido, ni la circunstancia de que no se expresase queja alguna por los actores desde la adquisición del producto permite deducir que al tiempo de contratar la voluntad de los demandantes no se hallase incontrovertiblemente viciada por una manifiesta y ostensible falta de información completa y adecuada a la verdadera índole del producto transmitido y a los riesgos que asumían con esa adquisición, al haberse omitido por parte de la demandada proporcionar a los clientes una información completa, objetiva y adecuada de las características y, sobre todo, de los riesgos intrínsecos del producto que solo con ocasión del canje impuesto por bonos Caja España Necesaria y Contingentemente Convertibles en acciones ordinarias de nueva emisión de Banco CEISS, se les hizo patente.

SEXTO.-Dada la desestimación del recurso, procede imponer a la parte recurrente las costas de esta alzada de conformidad a lo establecido en el artículo 398-1, en relación con el 394-1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U.', ('Banco Ceiss, S.A.'), contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 5 de Ponferrada, en autos de Juicio Verbal nº 265/2014, de los que este Rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, imponiendo a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, dictada en un juicio verbal en que el tribunal se ha constituido con un solo magistrado, no caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ( ATS de 22-04-2014 ), por lo que se declara firme.

Notifíquese esta resolución a las partes y llevese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y es leída en el mismo día de su fecha, de lo que el Secretario, certifico.