Sentencia Civil Nº 91/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 778/2014 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , 914933917 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0211422

Recurso de Apelación 778/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1721/2012

APELANTE:BANKINTER S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

APELADO:D./Dña. Juan Miguel y D./Dña. Martina

PROCURADOR D./Dña. GLORIA RINCON MAYORAL

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 91/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a cinco de marzo de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1721/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid a instancia de BANKINTER S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES y defendido por Letrado, contra D./Dña. Martina y D./Dña. Juan Miguel apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. GLORIA RINCON MAYORAL y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/09/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/09/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª GLORIA RINCÓN MAYORAL en representación de Dª. Martina contra ROCIO SAMPERE MENESES, debo declarar y declaro la nulidad del denominado 'CONTRATO E INTERCAMBIO DE TIPOS CUOTAS' suscrito por las partes en fecha 8 de noviembre de 2006, y debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, así como a devolver a los demandantes los cargos en cuenta resultantes del referido contrato, más los intereses legales devengados desde dichas cantidades fueron cargadas en cuenta.

Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 28 de enero de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de marzo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En diciembre de 2005, Doña Martina y D. Juan Miguel suscribieron con 'Bankinter, S.A.' un préstamo hipotecario para adquirir su vivienda habitual, por importe de 180.000 €.

Un año después, la entidad bancaria remitió a la Sra. Martina varios mensajes referentes a un contrato de intercambio de tipos, con la finalidad de paliar las subidas de los tipos de interés; a dichos efectos, se suscribió un contrato en fecha 8 de noviembre de 2006, fijándose como fecha de inicio el día 1 de diciembre de 2007 y de finalización el 1 de diciembre de 2011.

Ante la pérdida económica que supuso para Doña Martina y D. Juan Miguel la celebración del contrato que nos ocupa, debido a que no se cumplieron las previsiones de subida de los tipos de interés, se interpuso la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad del contrato y la condena de 'Bankinter' a devolver los cargos en cuenta resultantes del 'contrato de intercambio tipos/cuotas'. La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El primer motivo de apelación versa sobre la improcedencia de la acción de nulidad de un contrato que se encontraba vencido cuando se interpuso la demanda, debido a que el mismo concluía el 1 de diciembre de 2011 y la demanda se formuló el 20 de noviembre de 2012. Circunstancia que resulta intrascendente a los efectos de interesar la nulidad del contrato, puesto que aún cuando haya finalizado una relación contractual cabe la posibilidad de anular la misma, lo que produce el efecto de restituir la situación al estado en que se encontraba con carácter previo a celebrarse el contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.303 C.Civil , según el cual 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'.

En cuanto a la caducidad de la acción, hemos remitirnos al art. 1.301 C.Civil , que establece lo siguiente: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años', empezando a correr el tiempo, en caso de error, 'desde la consumación del contrato'. A los efectos del citado precepto, el Tribunal Supremo ha distinguido entre los supuestos de nulidad radical o absoluta y aquéllos de nulidad relativa o anulabilidad, incluyendo dentro de estos últimos la nulidad del consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, a que se refiere el art. 1.265 C.Civil , como pone de manifiesto la Sala Primera en sentencia de 6 de septiembre de 2006 , entre otras.

El contrato que aquí nos ocupa, no puede ser considerado nulo por falta de consentimiento, objeto o causa, requisitos esenciales exigidos por el art. 1.261 C.Civil para la existencia de una relación contractual; ahora bien, el referido contrato pude ser nulo de pleno derecho por infringir normas imperativas o prohibitivas ( art. 6.3 C.Civil ), por contravenir la normativa de protección de consumidores y usuarios o bien por apreciarse vicio en el consentimiento, encontrándonos en este último caso ante un contrato anulable, siendo aplicable el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad que establece el art. 1.301 C.Civil .

No obstante, hemos de matizar que el referido plazo comienza desde la consumación del contrato, no desde su perfección, coincidiendo su consumación con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, momento en que se iniciaría el cómputo del plazo de cuatro años, previsto en el precepto citado. No podemos obviar que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones continúan sucediéndose en el tiempo, hasta su finalización, en fecha 1 de diciembre de 2011, no pudiendo identificarse la consumación con la fecha de celebración del contrato; lo que nos lleva a concluir que no ha transcurrido el plazo de caducidad. Postura adoptada por esta Sala en sentencias de 26 de mayo y 19 de noviembre de 2014 , entre otras.

En consecuencia, decaen el primer y segundo motivo de apelación.

TERCERO.-Los denominados contratos de 'permuta financiera de tipos de interés', como el que aquí nos ocupa, entrañan un riesgo importante, por ello se exige que la entidad informe al cliente de los tipos de interés, así como de las previsiones que hay a corto y medio plazo. Sin duda, estos contratos son de gran complejidad, precisando de una explicación amplia y detallada, sin que en este caso se haya acreditado dicha circunstancia; recayendo en la entidad financiera la carga probatoria al respecto ( art. 217.2 L.E.Civ .), sin que haya traído a los autos acreditación suficiente reveladora de haber proporcionado la información necearia.

Doña Martina , al responder al interrogatorio, manifestó que suele trabajar con banca telefónica, por ello 'Bankinter' le envió varios mensajes al móvil y además llamaron para ofrecerle un seguro contra la subida de los tipos de interés, ante las previsiones de subidas de tipos en los próximos años; añade que le pareció que la cuota era alta en relación con lo que venían abonando, pero le indicaron que los intereses iban a seguir subiendo, no entendiendo bien el funcionamiento, habiendo firmado sin leer el contrato. D. Juan Miguel , también actor, manifestó que contrataron por la insistencia de la entidad, que les ofreció el producto como un seguro, indicándoles que los tipos de interés iban a subir mucho; llevándose a cabo, por vía telefónica, tanto la comunicación con la entidad como la información que les proporcionaron.

La testigo, Doña Lourdes , que atendió telefónicamente al actor, explicó que al contratar el producto se establecía una cuota fija mensual, en función de las previsiones, habiéndose hecho intercambio de cuota y no de tipo; añade que proporcionó al cliente información por teléfono, constituyendo el riesgo las bajadas de tipo de interés, pero, en ese momento, la previsión era al alza; finalmente, señala que no se puso en conocimiento del cliente que podría tener pérdidas de 6.000 €, como ocurrió.

Las conversaciones telefónicas entre Doña Lourdes y el actor, aportadas por la parte demandada, se refieren al producto como 'un seguro de intercambio', así lo denomina la Sra. Lourdes , que informa que se trata de satisfacer una cuota fija ante la existencia de un préstamo variable; si bien, concertarlo en el año en curso no les compensaría porque la cuota sería superior a lo que estaban pagando, proponiendo que lo contratasen en el año 2006 para que entre en vigor en el año 2007, puntualizando que la tendencia de los tipos de interés es al alza y que por debajo del 5% son buenas previsiones. Durante dichas conversaciones, D. Juan Miguel dijo frases como: 'sigo sin entenderlo', 'necesito que me lo vuelvas a explicar'.

El informe pericial, aportado con la demanda como documento nº 5 (folio 44), concluye que 'El contrato es poco claro. No se suministra suficiente información para saber lo que se está contratando', indicando que 'Bankinter juega en situación de ventaja en este contrato'.

A la vista de las pruebas citadas, esta Sala entiende que los actores carecían de formación y conocimientos suficientes para adquirir este tipo de producto; por otra parte, no se les proporcionó una información suficiente y adecuada para que llegasen a entender el funcionamiento y los efectos del contrato que suscribían; partiendo siempre de un dato equívoco, como era la previsión de la subida de los tipos de interés en los años sucesivos, con la clara finalidad de que los clientes suscribiesen un contrato, que a quien realmente beneficiaba era a la entidad bancaria.

La prueba testifical referida ha de ser analizada de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 376 L.E.Civ ., según el cual 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancia que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'. Debiendo valorar la prueba pericial a la luz del artículo 348 L.E.Civ ., precepto recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de julio de 2.008 se pronuncia en los siguientes términos: 'esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica', como ya se indicó por el Alto Tribunal en sentencias de 13 de febrero de 1.990 , 29 de enero de 1.991 , 11 de octubre de 1.994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2.004 , 28 de octubre de 2.005 , 22 de marzo , 25 de mayo , 15 de junio , 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008 .

Si bien es cierto que el contrato objeto de este pleito es anterior a la normativa MIFID, al ser previo a la fecha de 1 de noviembre de 2007, ello no exime a la demandada de ofrecer al cliente la información precisa para que comprenda el alcance del producto que ha de contratar y asegurarse de que lo ha entendido con la suficiente claridad antes de su contratación, en base al contenido del artículo 79 de la Ley 24/1988 de 28 de julio , antes de su modificación, según el cual 'Toda persona o entidad que actúe en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberá dar absoluta prioridad al interés de su cliente'.

CUARTO.-El análisis de las pruebas ofrecido en el fundamento precedente nos conduce a apreciar la concurrencia de error en el consentimiento emitido por los actores.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

En definitiva, la falta de conocimientos y formación financiera de los actores, la insuficiente información ofrecida por la demandada, unido a la complejidad del producto ofrecido y el carácter especulativo del mismo, conllevan la apreciación de error esencial en el consentimiento prestado por los contratantes del producto; abocando irremediablemente en la declaración de nulidad de los sucesivos contratos de permuta financiera, con la consiguiente restitución de las cantidades percibidas por ambas partes, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.303 C.Civil , según el cual 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses'.

QUINTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398.2 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Rocío Sampere Meneses, en representación de 'Bankinter, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 19 de septiembre de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 1721/2012; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0778-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 778/2014, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe