Sentencia Civil Nº 91/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 558/2014 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , 914933866 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0138044

Recurso de Apelación 558/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 534/2013

APELANTES/APELADOS:

- CATALUNYA BANC SA

PROCURADOR D. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE

- Dña. Alicia

PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN PALOMARES QUESADA

SENTENCIA Nº 91 / 2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil quince.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre acción de reclamación pecuniaria, Procedimiento Ordinario 534/2013, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid, actuando como apelantes y apelados: CATALUNYA BANC S.A., demandado, representado por el Procurador D. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE y asistido por el Letrado D. Carlos García de la Calle contra Dña. Alicia , demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL CARMEN PALOMARES QUESADA y asistido por el Letrado D. Luis Miguel Pérez Rodríguez; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/04/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/04/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda, y en consecuencia se debe decretar la nulidad de la orden de suscripción solicitada, y en consecuencia se debe condenar a la parte demandada a abonar a la condenando a la demandada a la devolución del principal invertido que asciende a 5571 euros incrementados en los intereses legales desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión, y todo lo anterior sin imposición de la condena de las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y por la parte demandante, que fueron admitidos; ambas partes presentaron escrito de oposición al recurso formulado de contrario y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 12 de febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida estimó la pretensión de la demandante y declaró la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de Caixa Catalunya 1999, de 10 de septiembre de 1999, por error en el consentimiento, pretensión que fue estimada íntegramente, pronunciamiento del que discrepa la demandada por los siguientes motivos de apelación.

1) Caducidad de la acción.

2) Inexistencia de contrato de asesoramiento.

3) Error en la valoración de la prueba. Confirmación tácita de la inversión y de los actos propios.

La demandante interpuso recurso de apelación por la no imposición de las costas causadas a la demandada, pese a la íntegra estimación de la demanda.

SEGUNDO.- La reciente Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , ha zanjado definitivamente la interpretación del art.1301 CC , respecto de su aplicación en la contratación de productos bancarios, señalando que no puede privarse de acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, por desconocer los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento, circunstancia por la cual establece que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error', criterio cuya aplicación en el presente caso determina el inicio del plazo del cómputo en el momento de suspensión de liquidación de beneficio, hecho que tuvo lugar en el momento en que se dejaron de abonar intereses, en marzo de 2012, siendo presentada la demanda el 30 de abril de 2013, antes del transcurso de 4 años establecido en el art. 1301, criterio que lleva a desestimar la caducidad reiterada en el recurso de apelación.

TERCERO.- Las participaciones preferentes han sido descritas por esta Sección en Sentencia de 22 de julio de 2014 de la forma siguiente 'las participaciones preferentes son valores negociables, no participativos, híbridos de capital, de carácter complejo. Se consideran valores negociables en la medida en que únicamente pueden enajenarse en un mercado secundario de valores. Se reputan no participativas en tanto en cuanto no son acciones, ni obligaciones y, por tanto, no confieren derechos políticos y en cuanto a los económicos sólo algunos y de forma restringida. Su condición de híbrido de capital resulta que, por una parte, las asemejan a una inyección de capital en la sociedad emisora - pasando el importe invertido a formar parte de sus recursos propios-, pero sin otorgar la condición de accionista o partícipe. Por otra parte, guardan un notable parecido con los instrumentos de deuda, pero no atribuyen a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. En definitiva, no son ni una cosa ni la otra, ni capital, ni deuda. Finalmente, resultan altamente complejas y ello por la combinación en su estructura de posibilidades de cancelación de la rentabilidad, iliquidez, perpetuidad y en definitiva, riesgo. Sus características son, sucintamente, las siguientes: 1.ª.- La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre. 2.ª.- Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso. 3.ª.- La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia. 4.ª.- El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra. 5.ª.- Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso'.

CUARTO.- El carácter complejo del producto contratado por la demandante debe ser puesto en conexión con el deber de información de la demandada, de conformidad con la normativa aplicable en el momento de la contratación en 1999, contenida en el RD 629/1993, de 3 de mayo, como señala la STS de 8 de septiembre de 2014 , normativa que en el art. 5 del Anexo establece ' 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones. 5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes'.

La STS de 8 de septiembre de 2014 , concreta la extensión de los deberes legales de información, consecuente con la normativa expresada, al señalar ' responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

QUINTO.- La valoración de la prueba practicada, contenida en el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida, es plenamente compartida en esta alzada, prueba que permite concluir la iniciativa de la demandada para la contratación del producto por la demandante, circunstancia a la cual se añade la finalidad de la iniciativa para obtener recursos propios, premisa que debe ser puesta en relación con la ausencia de perfil inversor de la demandante, por no existir prueba directa o indiciaria acreditativa de estar en presencia de persona con conocimientos financieros al contratar un producto financiero complejo como el analizado.

El deber de información exigible a la demandada, conforme a la normativa vigente al tiempo de contratación del producto, expuesta en el anterior fundamento de derecho, no fue cumplido en el presente caso al no existir prueba documental ni testifical que acredite la debida información que debió ser facilitada a la demandante para conocer las particularidades del producto complejo contratado, en concreto respecto de los riesgos del producto, prueba que incumbía a la demandada y cuya ausencia lleva implícita las consecuencias del art. 217.1 LEC , circunstancia que excluye relevancia a la cuestión relativa al deber de asesoramiento, conforme a la previsión normativa introducida en la Ley del mercado de valores por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, no vigente en el momento de contratar el producto.

La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico, art. 1300 CC , puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad, entre los cuales se incluye el error en la prestación del consentimiento, art. 1265 CC , error que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia inexacta cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea circunstancia concurrente en el presente caso y que lleva a la nulidad del contrato con los efectos establecidos en el art. 1303 CC , por recaer el error sobre un elemento esencial del contrato y ser excusable, exigencia jurisprudencial que lleva a valorar la conducta de quien sufre el error, para evitar proteger a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad, carácter excusable del error plenamente concurrente en el presente caso al venir determinado por la ausencia de información facilitada por la entidad demandada a la demandante para la contratación de un producto complejo, sin que existan pruebas que permitan atribuir a la demandante conocimientos suficientes del producto adquirido.

SEXTO.- La recurrente reitera la existencia de actos propios en la conducta de la demandante, que muestran su aceptación de las consecuencias del contrato, por no haber planteado ni manifestado dudas sobre su contenido al recibir el pago de las liquidaciones, dudas tampoco manifestadas con las informaciones de resultado de las operaciones remitidas por la entidad bancaria.

La STS de 20 de junio de 2012 , concreta la doctrina de los actos propios de forma que ' nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual)-', y aunque 'el Código Civil español carece de norma específica que se refiera de forma expresa a la prohibición de actuar contra los propios actos, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet',[...] constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que 'protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio', siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias. 2) Que tal conducta tenga una significación e inequívoca e incompatible con la posterior. 3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables' (asimismo, SSTS 622/2009, de 28 septiembre , 804/2009, de 3 diciembre y 349/2011, de 17 mayo y todas las allí citadas)'.

La conducta relevante previa que se afirma por la recurrente está referida exclusivamente a su aceptación de las consecuencias derivadas del contrato al percibir liquidaciones, circunstancia que no lleva implícito el conocimiento de los riesgos desconocidos del producto y de los que no resulta probado fue informada al contratar, inferencia de conocimiento que no puede ser derivada del normal desarrollo de las consecuencias del contrato, sin la existencia de otros datos que permitan inferir ese conocimiento sobrevenido, no acreditado, que permita apreciar la existencia de una conducta relevante y consciente de conocer los riesgos del producto, que fuera incompatible con la actuación posterior que denuncia ese error.

SÉPTIMO.- La demandante discrepa de la no imposición a la demandada de las costas causadas pese a la íntegra estimación de la demanda.

La razón que llevó a no imponer las costas se concretó en la existencia de numerosas demandas relativas a las participaciones preferentes que han dado lugar a fallos distintos.

La razón expresada no es compartida en esta alzada. La pretensión principal ejercitada por la demandante en la instancia pretendía la anulación de la orden de suscripción de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, pretensión íntegramente estimada por no ser estimados los motivos de oposición planteados por la demandada, íntegra estimación que lleva implícita la imposición de las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, art. 394.1 LEC , criterio principal que admite excepciones para su aplicación caso de apreciar la existencia de dudas de hecho o de derecho, no concurrentes en el presente caso respecto de la pretensión principal, sin que la resolución recurrida razone de forma concreta cuales son las dudas que justifican la no imposición de costas, dudas que tampoco son asumibles respecto de la posible apreciación de caducidad de la acción ejercitada, toda vez que la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada, de 12 de enero de 2015 , casó la Sentencia recurrida con asunción de la instancia para resolver el recurso de apelación tras estimar el motivo de casación relativo a la inexistencia de caducidad en el ejercicio de la acción, asunción que llevó a estimar íntegramente la pretensión ejercitada por la allí demandante con imposición de costas a la demandada, sin apreciar la existencia de dudas de hecho o de derecho que justificaran su no imposición respecto del distinto criterio aplicado para no apreciar la caducidad, criterio que lleva a estimar el recurso de apelación interpuesto por la demandante y a imponer a la demandada las costas causadas en la primera instancia.

OCTAVO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada, arts. 394 y 398 LEC , lleva a imponerle las costas de esta alzada con pérdida del depósito constituido para recurrir.

La estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante, arts. 394 y 398 LEC , lleva a no hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Alicia , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid el 7 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 534/2013, resolución que se revoca exclusivamente en la cuestión relativa a las costas causadas en la instancia y que expresamente se imponen a Catalunya Bank, SA, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada y con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANK, SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid el 7 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 534/2013, resolución que se confirma íntegramente excepto en el pronunciamiento relativo a las costas causadas en la primera instancia, con imposición de las costas causadas en la presente alzada a la recurrente y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese en legal forma a las partes interesadas la presente resolución y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0558-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.