Sentencia Civil Nº 91/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 554/2013 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº TRES DE MÁLAGA.

JUICIO DE MENORES Nº 151 DE 2012.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 554 DE 2013.

S E N T E N C I A Nº 9 1 / 1 5

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Dña. Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Dña. Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a trece de febrero de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de menores procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga, seguidos a instancia de Dña. Paulina representada en el recurso por la Procuradora Doña Marta Payá Nadal y defendida por la Letrada Doña Dolores Rodríguez Fontalba, contra Don Luis Enrique representado en el recurso por la Procuradora Doña Ana Anaya Berrocal y defendido por el Letrado Don Juan Anaya Berrocal pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga dictó sentencia de fecha 30 de enero de 2013 en el juicio de menores número 151 de 2012 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS presentada por DOÑA Paulina frente a DON Luis Enrique debo acordar y acuerdo las medidas en relación a la guarda, custodia y alimentos del hijo menor de ambos, Cornelio , en los siguientes términos: 1º.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor, siendo la patria potestad compartida. 2º.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre consistente en los sábados, durante 4 horas, a desarrollar en el punto de encuentro familiar de esta provincia, sin perjuicio de que, tras informe favorable de los profesionales de dicho centro dicho régimen de visita pueda ser ampliado. 3º.- Se atribuye al hijo y a la madre, el uso y disfrute de la vivienda familiar, sito en C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 . De Málaga, así como el ajuar doméstico. Siendo atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo y a la madre, deberá el padre retirar, si no lo ha hecho ya, los objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga el que la abandona, debiendo la madre abonar los gastos de sostenimiento y uso cotidiano de la vivienda que ha constituido el hogar familiar. 3º.- Se establece una pensión alimenticia a favor del menor a abonar por su padre en la cuantía de cien euros mensuales (100) que deberá abonar el demandado por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los primeros cinco días de cada mes, a partir de la fecha de la sentencia en la cuenta de la entidad Unicaja NUM002 . Dicha cantidad será actualizada con efectos de primeros de enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el Indice General de Precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad' (sic).

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y de contrario fue impugnada la sentencia por vía de contestación al recurso, dándose el nuevo traslado a la recurrente principal, y evacuado este trámite se remitieron los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 10 de febrero de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente principal la revocación parcial de la sentencia apelada y el dictado de otra que acuerde la fijación de la pensión de alimentos en 200 € mensuales, en lugar de los 100 que establece la sentencia apelada, y que declare que los gastos extraordinarios, tanto médicos como escolares que no sean sufragados por la sanidad pública ni por la administración que sean necesarios, sean sufragados por mitad, incluyéndose el material escolar de principio de curso, clases particulares y actividades extraescolares que el hijo pudiera recibir, al igual que la guardería en el caso de que la madre trabajara, alegando en apoyo de su petición que la pensión establecida es muy pequeña y con ella el menor no tiene ni para pañales, debiéndose tener en cuenta además que se le ha detectado monoparesia leve de miembro superior derecho, necesitando cuidados más específicos e incluso rehabilitación, y que el padre ha manifestado que carece de ingresos, pero lo cierto es que siempre anda haciendo chapuces, como el propio demandado reconoció en el acto del juicio, por lo que entiende que puede abonar los 200 € que la actora solicitó en la demanda. Por otro lado atribuye a incongruencia omisiva el no pronunciarse sobre pedimentos solicitados de forma expresa en la demanda, por lo que vuelve a insistir en que haya un pronunciamiento expreso sobre dicha materia. Por su parte el demandado, al contestar al recurso, impugna la sentencia apelada en lo que se refiere al régimen de visitas, restringido a cuatro horas semanales en el punto de encuentro familiar, pidiendo se establezca otro que incluya fines de semana alternos con pernocta, vacaciones al uso, e incluso un día entre semana por las tardes de 17 a 20 horas, alegando lo sumamente restringido que es el régimen de visitas señalado en la sentencia.

SEGUNDO.-En base a los artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil , dentro de los deberes de la patria potestad está el de alimentar a los hijos menores, deber que deriva del hecho mismo de la filiación, constituyendo una prestación más amplia que la contenida en la regulación de los alimentos entre parientes ( artículo 142 y ss. CC ), y el caso enjuiciado se encuentra en el primero de estos supuestos legales, siendo de aplicación el citado artículo 110: 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -. De un nuevo examen de las pruebas practicadas, resulta acreditado que el demandante se dedica a la actividad de la construcción, siendo un hombre joven y sano con plena aptitud para el trabajo, teniendo en la actualidad 39 años de edad, habiendo reconocido que realiza algún trabajo en la economía sumergida, lo que ha sido denominado por las partes como 'chapuces',sector que realmente se ha encontrado durante estos años en crisis para las grandes obras, pero que eso propicia los inevitables pequeños arreglos o chapuces, para los que se avisa a un albañil que actúa ordinariamente sin el establecimiento de un contrato expreso de arrendamiento de obra o de servicios. A partir de estos hechos acreditados, la Sala considera que dicha doctrina proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece una respuesta favorable a los intereses formalizados en el recurso de apelación presentado por la parte demandante al no ser factible pretender que la pensión alimenticia en favor del menor hijo común Cornelio , nacido el NUM003 de 2012, se establezca en cien euros (100 €) mensuales, sin más, por cuanto se viene determinando unos límites mínimos cuando el progenitor no custodio se encuentre en una situación económica rozando la indigencia, suma que debe conceptuarse como la indispensable para dar cobertura a las necesidades mínimas vitales de un menor de edad, aun a pesar de que el progenitor no custodio alimentante carezca de ingresos fijos, pues, como se dijo anteriormente, la obligación de alimentos de los padres para con sus hijos nace del hecho mismo de la filiación, y cuando son menores de edad, constituye uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, lo que significa, como nos dice la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno/materno, no puede ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, a partir de que procede respetar lo que en la práctica forense se viene denominando 'mínimo vital'o 'de mera subsistencia', pues indudablemente esa relación de proporcionalidad que dice debe presidir la decisión judicial, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, en tales casos, al entenderse ser imprescindible un mínimo de cobertura para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal, en sintonía con la jurisprudencia menor, viene resolviendo para casos similares - SS. de las Audiencias Provinciales de Almería (Sección 2ª) de 18 de octubre de 2013 , de Alicante (Sección 9ª) de 16 de junio de 2009 , de Córdoba (Sección 2ª) de 4 de junio de 2012 , de Murcia (Sección 5ª) de 11 de diciembre de 2012 , de La Rioja (Sección 1ª) de 10 de mayo de 2010 , y de Zaragoza (Sección 2ª) de 28 de febrero de 2012 -, lo que nos lleva a estimar en parte el recurso y fijar la pensión alimenticia para el hijo menor a cargo del progenitor paterno en la cantidad de 150 € mensuales, cantidad que se considera de mínimo vital y que, en consecuencia, imposibilita rebajarla aún mas al poner en grave riesgo el poder cubrir las necesidades mas básicas del hijo menor. Resta por examinar la petición de la parte actora de que incluya expresamente la sentencia la obligación de que sean sufragados por mitad los gastos extraordinarios, tanto médicos como escolares que no sean sufragados por la Sanidad Pública ni por la Administración, pronunciamiento que es procedente, aunque no se puede tachar por su ausencia de incongruente la sentencia apelada, pues cualquier gasto que exceda de los ordinarios es obvio que tendrán que ser sufragados a 50% entre ambos progenitores, previa decisión si no están de acuerdo con que se lleven a cabo, de la declaración expresa de gasto extraordinario prevista en el artículo 776. 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pudiéndose avanzar, y sin perjuicio de lo que se resuelva en el caso correspondiente cuando se plantee, la siguiente doctrina de esta Sala al respecto, que por pensión alimenticia debe entenderse todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación o formación del alimentista, de manera que cuando una resolución judicial fija el pago de una cantidad líquida mensual en concepto de alimentos, se hace teniendo en cuenta los gastos normales y corrientes, los que son esperables que tenga un hijo/a en su discurrir normal de la vida, en tanto que los que se califican como extraordinarios el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española los define como lo que queda 'fuera del orden o regla natural o común', indicando que es gasto extraordinario 'el añadido al presupuesto normal de una persona, una familia, etc.', por lo que, en términos generales, puede entenderse que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen periodicidad prefijada, al dimanar de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, precisando la diferenciación sustancial entre el gasto que sea 'superfluo'del 'necesario', pues así como en estos no cabe formalizar por el deudor oposición basada en falta de consentimiento previo, dicha circunstancia no es predicable de los en primer término denominados 'superfluos', que pueden quedar dilatados en su realización a la prestación del oportuno consentimiento del progenitor no custodio, de manera que puede afirmarse que un gasto por ser mensual no significa que tenga la consideración de ordinario, del mismo modo que el que lo sea anual tampoco implica su condición de extraordinario, sin que, por tanto, la consideración de ordinario o extraordinario se haga depender del tiempo de su devengo, sino de otras circunstancias diversas, por lo que cabe afirmar que el concepto de gasto extraordinario es sinónimo de alimentos en sentido amplio, y más concretamente, de alimentos a favor de los hijos y con cargo a sus progenitores, pero concurriendo en ellos las notas de 'no habitualidad'y de 'imprevisibilidad';constituyendo la regla general que estos gastos que se consideran extraordinarios se consensúen previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente, ya que de no ser así se produciría manifiesta vulneración de lo prevenido en el artículo 1256 del Código Civil , impidiendo al cotitular de la patria potestad participar en decisiones importantes sobre la formación, salud, ocio, etc. de sus hijos, aunque bien, excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a aquellos, lo que contraviene el artículo 158 del Código Civil , y, en general, el principio 'favor filii', los gastos inaplazables y, por ende, que no toleren demora sin grave riesgo o daño para éstos, pueden ser autorizados judicialmente 'a posteriori', debiendo actuar los progenitores en todo caso sobre una base de transparencia y buena fe, pudiendo sentarse como premisas esenciales a los fines debatidos, como se recoge en el auto de cinco de febrero del presente año de este tribunal de alzada que 1) el carácter de gasto extraordinario no puede dejarse al arbitrio de uno solo de los progenitores, 2) que no puede dejarse su determinación exclusivamente al progenitor custodio, y 3) que no puede impedirse la realización del gasto en caso de urgencia o necesidad por la oposición del otro progenitor, debiendo llegarse a un equilibrio en beneficio de los hijos; consideraciones generales, las expuestas, que una vez proyectadas sobre el concreto caso que nos plantea la parte apelante, en principio, 'el material escolar de principios de curso y la guardería en el caso de que la madre trabajara'son partidas que deben entenderse incluidas dentro del concepto de alimentos ordinarios, al ser una partida no irregular, previsible y, por tanto, ya pensionada 'in genere', según recogen, entre otras, las sentencias de las Audiencias Provinciales de A Coruña de 3 de julio de 2006 , de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4ª) de 22 de septiembre de 2003 , y de Valladolid (Sección 3ª) de 1 de octubre de 2001 y auto de Castellón de 21 de diciembre de 2007 , lo que supone excluir de la conceptuación de gastos extraordinarios a los aquí comentados, debiendo entenderse, sin más que cuando la sentencia especifica que los gastos extraordinarios sean soportados por ambos progenitores al 50% se hace de una forma genérica sin especificar cuál o cuáles tengan dicha naturaleza, máxime cuando existe mecanismo legal incidental al que ya nos hemos referido para concretar cuándo un determinado gasto debe o no tener dicha consideración.

TERCERO.-La sentencia dictada en primera instancia es impugnada por el apelado al contestar al recurso de apelación, en plena y absoluta disconformidad con el pronunciamiento judicial por el que se decreta que la guarda y custodia del hijo menor Cornelio quede en favor de la madre, señalando al progenitor paterno un régimen de visitas consistente en los sábados, durante cuatro horas, a desarrollar en el punto de encuentro familiar, por considerarlo excesivamente restringido. Sobre esta cuestión debemos señalar que conforme a una más que consolidada doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2013 , tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía'- artículo 154 del Código Civil -, se desdobla en dos nuevas funciones, 1) la atribución de la custodia a un progenitor, y 2) el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor, por lo que los términos 'guarda y custodia'y 'régimen de visitas y estancias'no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía, señalándose a su vez por la más reciente jurisprudencia que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, que en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas; es decir, que después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidos entre ambos; el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, ya las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto del tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de 'separación-remedio', debiendo tenerse igualmente en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94, en concordancia con el 161, ambos del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo 'derecho-deber'o 'derecho-función'que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padre-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial, y bajo estos parámetros de actuación en la problemática de la custodia, debe atenderse a la directriz que marca el artículo 92 del Código Civil y la propia Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, que de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas, en el año 1959, proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, que establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación', doctrina que una vez proyectada sobre el caso que nos ocupa, realmente ofrece dificultad de respuesta adecuada a los datos fácticos acaecidos, por cuanto que el hijo menor común, nacido el día 6 de julio de 2012, no ha llegado a conocer a su padre en el seno familiar puesto que los acontecimientos que determinaron la ruptura de la pareja ocurrieron el día 22 de agosto del mismo año, teniendo apenas seis meses de vida cuando se dicta la sentencia en la que se fijan las medidas, por lo que parece razonable el régimen fijado de todos los sábados durante cuatro horas en el punto de encuentro familiar, acomodándose a las circunstancias de un niño de tan corta edad que puede ser incluso lactante por lo que no se ve adecuado un régimen al uso como pretende el impugnante, todo ello sin perjuicio de que, como igualmente contempla la sentencia apelada, vaya siendo ampliado previo informe de los profesionales de dicho centro, que valoren la conveniencia para el niño, según vaya reconociendo al litigante como su progenitor, y según se vayan acreditando las aptitudes de éste para el manejo de un menor de tan corta edad, aún en la actualidad tiene sólo dos años y medio por lo que es impensable poder señalar el régimen que propone el apelado impugnante de pernoctas y períodos vacacionales.

CUARTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas. Para cuando el recurso fuera desestimado en todo o en parte, el apartado 2 del mismo artículo establece que no se hará expresa condena en costas a ninguna de las partes litigantes.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Marta Payá Nadal en nombre y representación de Doña Paulina , y desestimando la impugnación realizada por la Procuradora Doña Ana Anaya Berrocal en nombre y representación de Don Luis Enrique , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día treinta de enero de dos mil trece por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga en el Juicio de Menores número 151 de 2012, en el sentido de establecer la pensión alimenticia a cargo del padre para el hijo menor común en la cantidad de CIENTO CINCUENTA euros mensuales (150 €), siendo al 50% entre ambos progenitores el pago de los gastos extraordinarios del menor, confirmando la referida resolución en todo lo demás, e imponiendo al impugnante las costas devengadas en la alzada por su impugnación, y sin hacer expresa condena en las ocasionadas a consecuencia del recurso principal.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.