Sentencia Civil Nº 91/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 84/2016 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00091/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 84/16

En OVIEDO, a diecisiete de Marzo de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 91/16

En el Rollo de apelación núm. 84/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 369/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº7 de Avilés, siendo apelante DON Erasmo , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA MARIA ISABEL MARTINEZ MENENDEZ y asistido por la Letrada DOÑA ELENA GONZALEZ-JULIANA LEAL; y como partes apeladas COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE AVILES, demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MARGARITA RIESTRA BARQUIN y asistida por el Letrado DON ESTEBAN INTRIAGO GUTIERREZ yDON Jenaro , demandante en primera instancia, no comparecido en esta segunda instancia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Avilés dictó Sentencia en fecha 9 de Diciembre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta D. Erasmo contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO CALLE000 Nº NUM001 DE AVILES POR lo que se acuerda:

1)- Se declara la nulidad del punto 6 de la junta de 9 de enero de 2015 en lo referente a no aprobar las obras solicitadas por el actor y la obtención de los estudios solicitados.

2) No ha lugar a costas.

Que debo desestimar la demanda interpuesta por D. Jenaro contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO CALLE000 Nº NUM001 DE AVILES, sin costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Erasmo , del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16-3-2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora de este procedimiento, se ejercita por dos propietarios de viviendas y, en cuanto tales miembros integrantes de la Comunidad de Propietarios del edificio de la CALLE000 núm. NUM000 de Avilés, frente a esta ultima, acción tendente a la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en las Juntas de la misma celebradas los días 29 de diciembre de 2014 y 9 de enero de 2015.

La sentencia de primera instancia desestimó en su integridad la deducida por Don Jenaro , al negar al mismo legitimación, en aplicación de lo asi dispuesto en el art. 18.2 de la L.P Horizontal, por no estar al corriente en el momento de prestar la demandada del pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad ni haber procedido a su consignación, en pronunciamiento que ha devenido firme en esta alzada, en cuanto frente al mismo no ha formalizado el citado el correspondiente recurso de apelación.

Estimo solo parcialmente la impugnación articulada por el actor Don Erasmo , en cuanto la limitó al punto 6 de la Junta de enero de 2015, reconociendo la no adopción del mismo con las mayorías necesarias al haber computado las de un propietario que no estaba al corriente en el pago de las cuotas debidas a la comunidad, en pronunciamiento que igualmente ha devenido firme en esta alzada por falta de impugnación expresa de esta ultima.

Recurre este ultimo pronunciamiento el actor en cuyo escrito de interposición reitera su pretensión inicial de declaración de nulidad de la totalidad de los acuerdos adoptados en ambas juntas, a la vez que, con carácter previo, reitera la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam de la Comunidad de Propietarios, invocada ex novo en la Audiencia Previa, ya rechazada en la misma y que se funda en denunciar que no había existido acuerdo previo de la Comunidad autorizando la comparecencia en este procedimiento del Presidente para la defensa de los intereses de la misma, como estima resulta exigible en aplicación de la doctrina del TS, recogida entre otras en su sentencia de 27 de marzo de 2012 , con arreglo a la cual es necesario la existencia de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al Presidente de la Comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta, salvo que el Presidente actué en calidad de copropietario o los estatutos expresamente dispongan lo contrario, lo que no se da en este caso.

El motivo se desestima, no ya solo porque la citada autorización previa existió, pues en el acta de la Junta celebrada el día 2 de octubre de 2015, tras recibir la Comunidad la demanda rectora de este procedimiento y antes de proceder a su contestación, en el punto tercero del orden del día se acordó ' continuar la tramitación bajo la dirección letrada de ...', sino porque se comparte por la Sala el criterio que llevo a su rechazo en la Audiencia previa, de estimar que la citada doctrina jurisprudencial que se invoca en su apoyo limita esa autorización previa al ejercicio de acciones judiciales, no como es el caso a la personación en un procedimiento instado frente a la Comunidad para defenderse de la misma.

SEGUNDO.-El primero de los motivos de impugnación de fondo reitera el de nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de 29 de diciembre de 2014, fundado en haber sido privado el recurrente de su derecho a voto por estimar la Comunidad que no estaba al corriente en el pago de las cuotas al inicio de la misma. Se basa el mismo en reputar indebida tal exclusión por un doble orden de razones, por el conocimiento tardío que había tenido de la Junta precedente en que se habían fijado las derramas cuyo impago determino esa declaración de morosidad, y porque esta estima no existía, dado que el mismo día de celebración de la Junta había realizado a favor de la Comunidad una transferencia por su total importe.

No se incumplió por ello en este caso, o al menos ello no se invoca por el actor hoy recurrente, la existencia previa en la convocatoria a la Junta de la advertencia de esa situación de mora, exigida en el art. 16 de la L.P.Horizontal, sino que lo que afirma es que el conocimiento del acuerdo en que se fijaron las derramas cuyo impago llevo a esta privación de voto no se le comunico hasta el 15 de diciembre de 2014, con ocasión a la convocatoria de dicha junta de 29 de diciembre de 2014, en que se le privo finalmente de voto. Ahora bien, ese retraso aun de haber existido, fue salvado en fecha 11 de noviembre de 2014, cuando con ocasión de celebración de un acto de conciliación le fue entregada el acta notarial de presencia en la que el acuerdo de sobre las derramas y su cuantía adoptado en la Junta de 22 de octubre de 2013, se transcribía, al igual que todos los adoptados en la misma con presencia del citado Notario, cuya actuación como fedatario en la citada Junta con tal finalidad fue aprobada por unanimidad de todos los presentes. Por consiguiente transcurrió mas de mes y medio entre el conocimiento de las derramas que determinaron su consideración de moroso y la celebración de la junta, tiempo mas que suficiente para que el importe de estas ultimas hubieran sido abonado antes de su celebración, tanto mas cuando el propio recurrente estuvo presente en la ciada junta de 22 de octubre de 2013, conociendo por ello desde el primer momento la aprobación de las citadas derramas. Por tanto ese retraso en la notificación de la Junta en que se habían acordado las derramas, al que se achaca en la demanda la imposibilidad de abono previo a la celebración de la junta impugnada de 29 de diciembre de 2014, no existió, ni puede por ello imputarse al mismo el retraso en la regularización de pagos con la comunidad.

Respecto a si fue improcedente la inadmisión de la transferencia como forma de justificar el pago de la deuda mantenida con la comunidad que había determinado esa consideración de moroso en la convocatoria a la Junta, ha de compartirse el criterio negativo de la recurrida, pues según la propia contabilidad aportada por la Comunidad, ( f. 388 de los autos), el importe de la misma no ingreso en la cuenta titularidad de esta ultima hasta el día 30 de diciembre, esto es un día después de la celebración de la Junta, de ahí que sabiendo como sabia el actor que la situación de morosidad en que se encontraba en el momento de la convocatoria determinaba legalmente, por asi disponerlo el art. 15.2 de la L.P Horizontal, la privación en la misma de su derecho al voto, no solo por su comunicación previa sino porque había sido presidente de la Comunidad durante tres años, y ha de presuponerse su conocimiento de la misma, había de conocer igualmente que el pago realizado en esa forma solo produce los efectos solutorios de pago efectivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1170 del CCivil y jurisprudencia que lo interpreta, cuando hubiese sido realizado una vez acreditado el buen fin con el apunte contable de su importe en la contabilidad de la Comunidad, lo que en este caso no tuvo lugar hasta el día después de la celebración de la Junta.

Por otra parte aunque esa suspensión de los efectos del pago hasta la totalidad realización del efecto previsto en el art. 1170.2 del Código Civil , no tiene el carácter de norma imperativa, estando en la autonomía de la voluntad del acreedor recibir los documentos como pago del precio según asi lo ha venido declarando la jurisprudencia del TS entre otras en su sentencia de 24 de junio de 1997 , ello no obstante, en este caso no puede estimarse existiera en la comunidad actos propios precedentes aceptando como prueba del pago la mera orden de transferencia con anterioridad su realización con ingreso de su importe en la comunidad, pues en la junta de 22 de octubre de 2013, en que se afirma admitido, lo único que consta (f. 191) es la información que hizo en la misma el propio recurrente de haber realizado en la mima fecha de su celebración la realización de una transferencia, pero no los efectos solutorios que a la misma dio la comunidad, que de haber existido, solo evidenciarían una tolerancia puntual de tal forma de pago para esa Junta y no acto propio vinculante reconociendo efectividad de pago a esa formula para las sucesivas. Que ello es asi lo viene a reconocer el actor implícitamente en la demanda, cuando invoca que la imposibilidad de pago con anterioridad a la fecha de su efectivo abono a la comunidad, se debió en este caso al retraso en la comunicación de la deuda y de su cualidad de morosos, que ya se ha razonado en este caso de existir, al haberse producido en cualquier caso con mas de mes y medio de antelación a la celebración de la junta, lo fue con tiempo suficiente para su regularización efectiva antes de su celebración.

En todo caso, aun cuando se reputara indebida la privación de voto, al haberse aquietado con el pronunciamiento negativo de la recurrida el otro copropietario, el resultado de la votaciones no variaría, dado que aun computando como voto negativo el del recurrente, se habría alcanzado con el resto de los emitidos a favor las mayorías legalmente exigibles, y por ello esa privación no justificaría sin mas la anulación de todos los acuerdos de la Junta por esta causa, toda vez que la privación indebida del derecho de voto es un requisito de legitimación para impugnar y no una causa especifica de anulabilidad o nulidad de los acuerdos, de modo que la acción por esta causa solo puede tener éxito en aquellos casos en que el voto del que fue privado un propietario fuera decisivo para la adopción del acuerdo de que se trate. Ello además de que la validez de todos los acuerdos adoptados en la Junta de 29 de diciembre de 2014, fue sometida a nueva votación en el segundo punto del orden del día de la Junta que a instancia del recurrente celebro la comunidad el 9 de enero de 2015, (f. 208 de los autos), en la que ya el actor disponía de derecho a voto, siendo todos ellos ratificados por mayoría.

Por todo ello es evidente que no procedía la nulidad de las juntas por este motivo de indebida privación del derecho al voto al recurrente.

TERCERO.-El motivo siguiente de impugnación reitera la causa de nulidad de ambas Juntas referida a la exoneración al sótano de determinados gastos ordinarios comunes, al aprobarse las cuentas de la anualidad anterior, en su punto cuarto, en las que no se incluye en el apartado de ingresos la contribución que corresponde al sótano en gastos comunes ordinarios, como los de administración, seguro, gastos oficina etc., que reputa contrario tanto a los estatutos de la comunidad como al art. 17 de la LPH , en cuanto tal extensión de la exoneración habría de ser adoptada por unanimidad.

El motivo también se rechaza. En la citada Junta no solicitó el recurrente se sometiera a votación el cambio de sistema de reparto de gastos existente en la comunidad, abandonando el actual para ir al recogido en el titulo constitutivo, sino únicamente que el sótano debía contribuir a esos gastos ordinarios con arreglo a su cuota, manteniendo el sistema actual en lo demás, en definitiva, impugnar el sistema vigente en lo que le perjudica manteniéndolo en lo que le beneficia, cuando lo procedente de no estar conforme es impugnar el sistema en su conjunto y someter ese cambio a la aprobación mayoritaria de la Junta.

En efecto, el sistema que viene rigiendo en la comunidad desde su constitución en el año 2005, según resulta del testimonio del libro de actas adjuntado como doc. 6 con la contestación, incluidos por ello aquellos en que el recurrente ostento el cargo de presidente, es el de exonerar al sótano de esos gastos ordinarios, de administración, y aplicar al resto de los predios una cuota lineal igual para todos, al margen de su cuota de participación, sistema que viene expresamente autorizado por el art. 9.1.e de la L.de Propiedad Horizontal, y aun cuando no exista acuerdo expreso en tal sentido aprobado por unanimidad, lo procedente en estos casos, según reiterada jurisprudencia del TS, recogida entre otras, con cita de precedentes, en su sentencia de 7 de marzo de 2013 , si se quiere volver a la situación de origen contenida en el titulo en lo que se refiere a la forma de contribución a gastos generales, es la adopción de un acuerdo en tal sentido, que bastaría se adoptara por mayoría simple, y no la unanimidad dado que lo que se pretende no es la modificación del titulo sino precisamente su aplicación, pues como expresamente se razona en el misma ' el hecho de que durante años se haya venido contribuyendo a los gastos comunes de una forma distinta a la prevista en los estatutos de una forma arbitraria, caprichosa o por simple comodidad o inercia en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los c copropietarios dirigido a modificar los estatutos sino que se trataría de una practica simplemente tolerada. En estos supuestos bastaría el acuerdo mayoritario que no solo no pretende la modificación del titulo, sino precisamente la aplicación del mismo'.

Dado que en este caso en ningún momento se propuso por el actor, hoy recurrente, esa vuelta al sistema de contribución con arreglo al titulo constitutivo, y se aprobaron además las cuentas y presupuestos de gastos, siguiendo el sistema seguido por la comunidad desde su constitución, claro es que no puede reputarse concurra esta causa de nulidad. Tanto mas cuando, al menos en lo que a la aprobación de cuentas acordada en la Junta de diciembre de 2014, respecto a las referidas a la anualidad anterior, tampoco procedería, al no haber sido impugnado tempestivamente el acuerdo adoptado un año antes fijando la cuota y el presupuesto para tal ejercicio, dado que respecto de este, el adoptado en la posterior de aprobación de cuentas, es mera ratificación del precedentes, sin alteración alguna.

CUARTO.-En cuanto a la junta de 9 de enero de 2015, se sostiene en apoyo de su nulidad, el mismo motivo de exoneración al sótano que en la precedente, por lo que su rechazo procede por cuanto se razonado en relación al mismo.

Se añade ahora ex novo que en la misma no debió tampoco computarse el voto del propietario del piso NUM002 al figurar el mismo en la junta de 23 de noviembre de 2011, con un saldo deudor a la comunidad de 716,10€, que según la contabilidad aportada por la misma no aparece regularizado, lo que a su juicio cambiaria el régimen de mayorías de todos los acuerdos adoptados en la misma. El motivo se rechaza, no solo por constituir un hecho nuevo que en cuanto tal no puede ser enjuiciado en esta alzada, dado el carácter esencialmente revisor del recurso de apelación, sin merma de los derechos de contradicción y defensa de la contraparte sino porque, en todo caso, con posterioridad a dicha junta, en las siguientes celebradas en fecha 22 de noviembre de 2012 y 22 de octubre de 2013, se aprobaron las cuentas, sin hacer constar a la persistencia de esa morosidad, y mas concretamente en esta ultima en su apunto del orden del día 21 se consigna la inexistencia de saldos deudores, por lo que no puede reputarse concurrente en el citada propietario esa causa de privación del voto.

QUINTO.-Procede por todo ello y, por cuanto se argumenta en la recurrida, el total rechazo del recurso y por ello la obligada imposición de costas en esta alzada al recurrente, esto ultimo por ser preceptivas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 1º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DON Erasmo contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 369/15 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Avilés. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.