Sentencia Civil Nº 91/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 500/2015 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0166111

Recurso de Apelación 500/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Collado Villalba

Autos de Procedimiento Ordinario 312/2013

DEMANDANTE/APELADO:Dª Marcelina

PROCURADOR:Dª MARÍA DEL MAR RODRÍGUEZ GIL

DEMANDADOS/APELANTES:D. Arsenio y Dª María Virtudes

PROCURADOR:Dª BEGOÑA FERNÁNDEZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A Nº 91 DE 2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

En MADRID, a nueve de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIOnúm. 312/2013, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 2 de COLLADO VILLABA, a los que ha correspondido el Rollo núm. 500/2015, en los que aparece como parte apelante DON Arsenio y DOÑA María Virtudes , representados por la procuradora DOÑA BEGOÑA FERNÁNDEZ JIMÉNEZ; y como apelada DOÑA Marcelina , representada por la procuradora DOÑA MARÍA DEL MAR RODRÍGUEZ GIL. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 26 de marzo de 2015, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: 'Que estimando la demanda interpuesta por doña Marcelina contra don Arsenio y doña María Virtudes , debo declarar y declaro el derecho de la actora a ser titular dominical por usucapión de la parcela y vivienda sitas en la CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 ' de Guadarrama identificadas y delimitadas conforme a su inscripción registral, finca nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Guadarrama, y en consecuencia se ordena la inscripción del dominio de la misma en Registro de la Propiedad de Guadarrama, condenando a don Arsenio y doña María Virtudes , a estar y pasar por esta declaración y en consecuencia se libre mandamiento al Registro de la Propiedad de Guadarrama a fin de que extienda asiento de cancelación de la inscripción que consta a favor de los cónyuges demandados, y practique inscripción de pleno dominio a favor de la actora; con expresa imposición de las costas al demandado'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por las representación procesal de don Arsenio y doña María Virtudes ,se presentó escrito solicitando se tuviese por interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, y del que se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 9 de marzo de 2016, quedando pendiente de sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia recurrida, que se sustituyen por los de esta resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de don Arsenio y doña María Virtudes se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Collado Villalba, de fecha 26 de marzo de 2015 , que estima la demanda formulada en los términos que han sido expuestos en el antecedente de hechos primero de esta resolución.

Muestran los apelantes su disconformidad con la sentencia de instancia, alegan que no concurren los requisitos necesarios para la existencia de usucapión, manifiestan que la actora ha tenido la tenencia material de la finca, pero no la civil, sin perjuicio de que frente a terceros haya podido dar esa apariencia, no quedando probada que la posesión lo fuera en concepto de dueño, opone al existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, pues sólo existió una mera tolerancia para su uso, cuestiona la eficacia de la prueba testifical e indica que los testigos que depusieron en el acto del juicio fueron el hijo de la actora y dos vecinos, señala que día 1 de septiembre de 1968 los apelantes adquirieron mediante privado la finca litigiosa, formalizándose escritura pública de compraventa y segregación el 20 de octubre de 1978, los documentos 22 a 56 de la demanda acreditan la propiedad de los demandados, cuestión distinta es que se realice el pago por su hermano, y sin justificar el origen de esos fondos, añade que todos los pagos efectuados fueron satisfechos por los recurrentes, con la confianza de que su hermano no iba a apropiarse de la finca.

Solicitan por ello, la estimación del recurso de apelación formulado, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de las pretensiones contenidas en el escrito de demanda.

SEGUNDO.-ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

En realidad lo que alegan en su recurso los apelantes es un error en la apreciación de la prueba practicada, referido a elementos esenciales para el éxito de la acción ejercida en la litis.

Debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unida a autos.

En un examen de la prueba documental obrante en autos, interrogatorio de la actora y de los testimonios de los testigos en el acto del juicio, resultan acreditados, sin perjuicio de una posterior adición los siguientes hechos relevantes:

1)En fecha 1 de septiembre de 1968, don Arsenio suscribe con don Jose Miguel , que interviene en representación de 'Herederos de don Apolonio ' el documento denominado 'Contrato de Opción de Compra', por el que don Jose Miguel promete vender y don Arsenio promete comprar la parecela señalada con el nº NUM002 , que mide 1.054,10 m2, fijándose el importe de la venta en 1.899.738 pesetas, obligándose el comprador a satisfacer el precio convenido mediante plazos mensuales de 3.162,30 pesetas, siendo el plazo máximo de vigencia del contrato de opción de compra de cinco años. En el momento de la firma de dicho contrato se abonó por el comprador la suma de 9.486,90 pesetas, como pago de la cuota de entrada, así como la suma de 843,28 pesetas como pago de los derechos de Arquitecto de la Urbanización. (el expresado contrato obra a los folios 16 y 17 de los autos).

2)Los recibos correspondientes al período desde 1 de noviembre de 1968 a 1 de agosto de 1970, fueron abonados por el comprador, (documentos 2 a 21 de la demanda).

3)Posteriormente, el comprador se marchó a Francia a trabajar, y en los recibos correspondientes al período desde 1 de agosto de 1970 a 1 de junio de 1973, figura la expresión 'he recibido de don Arsenio la cantidad de (...)' y en el reverso a aparece 'pagado por don Lorenzo ' , que era hermano del comprador, (documentos 22 a 56 de la demanda). No queda que D. Lorenzo abonara con dinero suyo dichos recibos.

4)En mayo de 1977, se suscribe por don Lorenzo un contrato de suministro de energía eléctrica con Hidroeléctrica Española S.A., siendo el Boletín de instalaciones eléctricas de fecha 10 de mayo de 1977 (folios 47 y 48 de los autos). En fecha 23 de agosto de 1991, la Comunidad de Vecinos de la URBANIZACIÓN000 , autorizó a la hoy actora como propietaria de la parcela, para que hiciera los enganches de agua y alcantarillado cuando lo estime conveniente, habiendo pagado previamente los derechos de enganche (folio 57 de los autos). Al folio 72 de los autos, se aporta contrato de suministro de agua con el Canal Isabel II, en el que figura como titular la demandante. En los folios 66 y 67 de los autos, se aportan diversos recibos abonados por la demandante a la Comunidad de Propietarios.

5)El esposo de la demandante falleció en fecha 10 de enero de 1987, constando en Acta Notarial de 30 de mayo de 1991, la renuncia de los cinco hijos habido en el matrimonio de cuantos derechos les pudieran corresponder en la herencia de su finado padre don Lorenzo , a favor de su madre.

6)La finca litigiosa consta inscrita en el Registro de la Propiedad de Guadarrama en pleno dominio a favor de don Arsenio y doña María Virtudes , sin atribución de cuotas y para su sociedad conyugal, por título de compra formalizado mediante escritura pública de segregación y compraventa de fecha 20 de octubre de 1978, otorgada ante el Notario don Eladio Torralba Escudero, en la que figuran como vendedores don Eliseo , doña Ana , doña Flora , don Jenaro y doña Ruth , por el precio de 263.000 pesetas, ya recibido.

La inscripción fue realizada el día 19 de abril de 1979.

7)Los demandados abonaron en el año 2010 los pagos que se recogen en los documentos 3 a 12 aportados con el escrito de contestación a la demanda, que se refieren al IBI, Tasa de basuras, de la finca litigiosa, por un importe de 1.436,11 €, asimismo a petición de la representación de don Arsenio se procedió a declarar prescritos el IBI y Tasa de Basura correspondientes a los años 1999 a a 2009, y desde los años 1996 a 2999.

8)Don Lorenzo , hasta el momento de su fallecimiento, el 10 de enero de 1987, y su esposa doña Marcelina , vinieron ocupando, desde el año 1 de agosto de 1970, durante los fines de semana y periodos vacacionales desde el año 1 de agosto de 1970, la finca litigiosa.

9)No existe prueba alguna de que la actora y su esposo, ya fallecido, vinieran ocupando la finca litigiosa, desde el inicio de su posesión de la finca litigiosa, ni con posterioridad a ella, por cualquier otra causa distinta a la mera tolerancia del de los demandados.

TERCERO. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA

El artículo 1959 del Código Civil dispone. 'se prescriben también el dominio y demás derechos reales sobre los bienes inmuebles por su posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de título ni buena fe, y sin distinción entre presentes y ausentes (...)'.

STS de fecha 27 de octubre de 2014 , declara:

'Existe jurisprudencia pacífica sobre la usucapión extraordinaria de bienes inmuebles por el transcurso del plazo de treinta años de la que puede servir como síntesis la sentencia del 7 de febrero de 1997 que sienta lo siguiente:

'La usucapión extraordinaria precisa simplemente de los requisitos comunes, sin necesidad de justo título ni buena fe. Y tales requisitos son la posesión, con los caracteres que enumera el art. 1941 y el tiempo, que es de mayor duración. La posesión, a los efectos de la usucapión, debe ser en concepto de dueño (o titular del derecho de que se trata), pública, pacífica y no interrumpida. El extremo que conviene destacar es el carácter de 'en concepto de dueño' La jurisprudencia ha insistido reiteradamente en que es imprescindible para que se produzca la usucapión: Ss. 6 de junio de 1986 , 5 de diciembre de 1986 , 20 de noviembre de 1990 , 14 de marzo de 1991 , 10 de Julio de 1992 , 29 de octubre de 1994 .

El sentido de esta expresión 'en concepto de dueño' también ha sido reiteradamente explicado por la jurisprudencia. La S. 14 de marzo de 1991 expresa: es doctrina de esta Sala la de que como dice de manera expresa el art. 447 CC : y reitera el 1.941, sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio, y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1.941. sin la base cierta de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño ( Ss. 17 febrero 1894 , 27 noviembre 1923 , 24 de diciembre de 1928 , 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963 ); que la posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aun que quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al animus domini (S.19 junio de 1984) y, finalmente, que para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los 30 años sin interrupción en la posesión, sino también que esta posesión no sea simple tenencia material o la posesión natural, sino que sea la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de hacer la cosa como suya, en concepto de dueño'. Asimismo, la de 3 de junio de 1993 reitera que la posesión en concepto de dueño 'ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño' y concluye la de 18 de octubre de 1994 'no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, cuya prueba tampoco se ha producido en este supuesto litigioso, sin que exista ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse'.

Esta pacífica tesis jurisprudencial se mantiene en sentencias más recientes como la de 6 de octubre de 2011, número de recurso 1251/2008 o la de 21 de noviembre de 2011 número de recurso 2085/2011 '.

CUARTO.- APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO AL SUPUESTO SOMETIDO A ENJUICIAMIENTO.

Como ya ha sido expuesto en el relato fáctico de esta resolución, la actora y su esposo vinieron ocupando la finca litigiosa desde el año 1970 durante periodos vacacionales y fines de semana, realizaron actos que en principio son constitutivos de un comportamiento como propietarios de la finca litigiosa, obrando públicamente frente a terceros como dueños de la misma, y como tal fue tenido por la Comunidad de Propietarios en la que estaba incluida dicha finca, así como por la Administración en determinadas actuaciones, sin embargo, no se ha probado la existencia de un acto causal u objetivo que justifique que inicialmente o con posterioridad, dicha posesión, lo fuera por otra causa distinta a la mera tolerancia de don Arsenio , requisito exigido por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo anteriormente referida para la concurrencia de la prescripción adquisitiva extraordinaria, y que los demandados se tenían por dueños de la finca litigios lo confirma el hecho del otorgamiento de escritura pública de segregación y compraventa de fecha 20 de octubre de 1978, inscrita posteriormente en el Registro de la Propiedad, en la que figuran como vendedores los mismos a los que se refiere el contrato privado de compraventa de 1 de septiembre de 1968, la falta de este presupuesto objetivo o causal impide computar la posesión de la actora a los efectos pretendidos en la demanda.

En consecuencia, se aprecia la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada por la sentencia de instancia, lo que conduce a estimar el motivo opuesto, estimando que no concurre la usucapión alegada.

QUINTO.- Por todo lo que antecede, procede estimar el recurso de apelación formulado, revocándose la sentencia recurrida, absolviendo a los demandados de sus pedimentos.

De conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hacen imposición de costas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace imposición de las costas devengadas en la instancia debido a las serias dudas de hecho que se plantean sobre la causa de la posesión de la actora.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Arsenio y doña María Virtudes contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Collado Villalba, de fecha 26 de marzo de 2015 , y, en consecuencia, REVOCAMOSla expresada resolución, y con DESESTIMACIÓNde la demanda rectora del procedimiento absolvemos a los demandados de sus pretensiones.

No se hace imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000- 00-0500-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión al rollo de apelación, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe