Sentencia CIVIL Nº 91/2016, Juzgados de lo Mercantil - Valladolid, Sección 1, Rec 336/2015 de 26 de Febrero de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00091/2016

JUZGADO DE LO MERCANTIL

Nº1 DE VALLADOLID

INCIDENTE DE OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓN Nº336/2015 del Libro de Incidentes dimanante de CONCURSO ABREVIADO VOLUNTARIO 113/2014 F

Deudor: CLUB DE EMPRESAS Y DEPORTE BALONCESTO VALLADOLID S.L

Abogado: D. FRANCISCO LLANOS ACUÑA

Procurador: Dª. AURORA PALOMERA RUIZ

SENTENCIA Nº 91/2016

En Valladolid a veintiséis de febrero de 2016.

Vistos por el Ilmo. Sr. don Javier Escarda de la Justicia, Magistrado Juez titular del Juzgado de lo MERCANTIL nº1 de esta ciudad los presentes autos de INCIDENTE DE OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓN 336/2015, dimanante de CONCURSO ABREVIADO VOLUNTARIO 113/2014 F, promovido por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, contra la concursada, con la representación procesal que consta ut supra y, como afectados por la calificación, frente a don Teodoro, con la misma representación procesal y defensa letrada que la concursada, y don Luis Andrés, representado por el/la procurador/a D/Dª Rosa Moral Altable, bajo dirección letrada de don Juan Ramón González Prieto, ha dictado la presente resolución en virtud de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por auto de 21 de febrero de 2014 se declaró a dicha entidad en concurso abreviado, procediéndose al nombramiento de administrador.

SEGUNDO.- Por auto de 5 de noviembre de 2014 se aprobaba el Plan de Liquidación y se acordaba formar la sección sexta de calificación.

En el informe de la Admón. Concursal se calificaba el concurso como culpable, siendo responsables afectados por la calificación don Teodoro y don Luis Andrés.

TERCERO.- Conferido traslado al Ministerio Fiscal, éste informó en su dictamen interesando también la calificación de culpable. Se acordó oír a las partes por diez días, evacuando escrito la concursada en el que se oponía a la calificación así como los afectados, formándose el correspondiente incidente.

CUARTO.- La vista se celebró el 16 de febrero de 2016 practicándose el interrogatorio de partes y testifical. Tras las conclusiones quedo visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme al art.164 LC: '1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'

Si la calificación de culpable se sustenta en este precepto, a cuyos requisitos se conectan las presunciones iuris tantum del art.165 LC frente al carácter autónomo del art.164.2 LC, debe acreditarse un comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; la generación o agravación del estado de insolvencia; que ésta sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave y el nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Y ello es así por cuanto que las presunciones del art.165 LC están íntimamente vinculadas al art.164.1 LC, a diferencia de las presunciones iuris et de iure del apartado 2 de este precepto que, como decimos, son plenamente autónomas.

En tal sentido dispone la STS de 21 de mayo de 2012:

'En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164-, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo. En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.'

Entiende el administrador, y coincidimos con tal apreciación, que concurre la presunción iuris et de iure del apartado 1º del art.164.2 LC:

'2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.'

Así como la presunción iuris tantum del art.165 3º LC en el informe:

'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

...

'Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'

Pues bien, la Sociedad tiene depositadas en forma y plazo las cuentas anuales tan solo hasta el ejercicio 2010, no legalizando libros desde dicho ejercicio.

En la memoria de las cuentas anuales facilitadas existe falta de información en cuanto a las operaciones vinculadas y a las empresas del grupo (ex art.42 CCom pues no olvidemos que la Fundación Baloncesto Valladolid es socia única tanto de esta sociedad como del Club Baloncesto Valladolid SAD, ostentando por tanto el 100% de los derechos de voto), tal y como se desprende de las normas de elaboración de las cuentas anuales 10ª y 13ª del Plan General de Contabilidad, sin perjuicio de las cuentas consolidadas las debe realizar la sociedad cabecera del grupo.

En el punto de Hechos Posteriores y Empresa en Funcionamiento, tampoco ha mencionado en ningún ejercicio el hecho de que la empresa tenía sus fondos propios negativos, ni las dificultades de viabilidad por las que atravesaba.

Pese a que se han facilitado al administrador concursal los datos contables y las cuentas anuales del ejercicio 2011, 2012 y un avance del ejercicio 2013, no consta que estén las cuentas formuladas ni aprobadas por el socio único, y es que no se dispone del Libro de Actas y del Libro Registro de Socios, no obstante haber sido solicitado por aquél.

No olvidemos que el artículo 25 del Código de Comercio establece: '1. Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios.

Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario. 2. La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá concedida la autorización, salvo prueba en contrario.'

Siguiendo con las irregularidades relevantes, ya se hacía mención a ellas en el informe del administrador ( art.75 LC), que hacemos nuestro.

Así, como refiere el informe del administrador concursal, desde su constitución ha soportado gastos que no corresponden a su objeto social propiamente dicho, como el alquiler de varias viviendas y el acondicionamiento de estas para el uso y disfrute de los jugadores del Club Baloncesto Valladolid.

Prácticamente la totalidad del inmovilizado está compuesto por el mobiliario de estas viviendas, así pues, se pueden ver de la revisión del inmovilizado contable como están inventariados colchones, armarios, mesas y televisores.

En el ejercicio 2012 soportan unos gastos de alquiler y mantenimiento de las viviendas de jugadores del Club Baloncesto Valladolid por importe de 23.334 euros (aprox.), sin que sirva de excusa lo manifestado en el interrogatorio por el Sr. Luis Andrés en cuanto a que tenían que hacer frente a ello por encontrarse en concurso el Club de Baloncesto.

Por otro lado se advierten gastos desproporcionados en telefonía móvil y en limpieza de instalaciones que no han sido justificados en juicio, pues aunque aquellos respondan a los de varias líneas en 2013, sin actividad alguna la empresa, su importe es de 6.848 euros, con unos ingresos que no superan los 1.000 euros.

En el Inmovilizado Material aparecen contabilizados 'tableros de las canastas ACB' por 2.112,50 euros, así como 'asientos pabellón' por 18.829,96 euros, que al parecer y según el Sr. Luis Andrés los retiró la Fundación.

De igual forma existe diferencia entre el inventario facilitado por la concursada en la demanda de presentación del concurso y el inventario real, no habiendo sido dado de baja del inmovilizado material un elemento de transporte (Renault Megane .... VMR) y parte del mobiliario, ascendiendo a una valor de 40.910,10 euros, siendo irrelevante el hecho de que previamente estuvieran almacenadas en una nave del Sr. Luis Andrés cuando lo determinante es que a la presentación de la solicitud de concurso no debían figurar en el inventario o cuando menos al mobiliario dotarlo de valor 0.

Las principales cuentas contables deudoras y acreedoras que existen desde su constitución son con el Club Baloncesto Valladolid y Fundación Baloncesto Valladolid, siendo ellos mismos los que contablemente lo llevan a una cuenta del subgrupo 551, que el propio Plan General de Contabilidad denomina Cuenta Corriente con Socios y Administradores.

Como acertadamente señala el administrador, esto no hace más que poner de manifiesto la confusión económica y patrimonial existente entre las sociedades del grupo, así como la inexactitud a la hora de contabilizar dichas operaciones.

Asimismo, existen inversiones realizadas en la sede social contabilizadas en el inmovilizado material como 'otras instalaciones', y sin embargo están ubicadas en un pabellón que corresponde a una concesión administrativa, que aparece en la contabilidad de la Fundación Baloncesto Valladolid.

Es evidente que tales incumplimientos contables suponen una irregularidad relevante por cuanto que, respecto de tales ejercicios, existe una falta de información detallada, lo que impide tener un conocimiento cabal de la situación patrimonial de la sociedad concursada.

En conclusión, concurren las causas de culpabilidad antedichas.

Concurre también el apartado 2º del art.164.2 LC:

'Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.'

Y ello es así por la diferencia entre el inventario facilitado por la concursada en la demanda de presentación del concurso y el inventario real, a lo que antes nos hemos referido; diferencia cifrada en 40.910,10 €.

Tales elementos (vehículo y mobiliario) no se dieron de baja, distorsionando el activo que decía tener la solicitante del concurso y suponiendo el 10% del mismo, de suerte que entendemos que sí es una inexactitud grave del inventario acompañado a la solicitud.

La baja de dichos inmovilizados de haberse considerado contablemente tiene una incidencia relevante en la cuenta de resultados, la cual ve incrementada sus pérdidas en la misma cantidad.

Frente a ello no basta la excusa de que la contabilidad la llevaba una tercera persona, cuando quien responde de ella y de la formulación de las cuentas anuales para sometimiento a aprobación en junta y ulterior depósito en el Registro es el administrador social.

Por último, también se da la presunción del art.166.1.1 LC

'1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.'

Ciertamente sí se constata un incumplimiento del deber de solicitar el concurso en plazo legal, para lo que debemos atender al art.2 LC:

'2. Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.'

Art.5 LC:' 1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

Hay que recordar que la concursada presentó en el año 2013 ante este mismo Juzgado, la comunicación a que hace referencia el actual artículo 5 bis de la Ley Concursal, de inicio de negociaciones a los efectos de llegar a un posible acuerdo con los acreedores al objeto de alcanzar un posible convenio anticipado.

Era condición necesaria evidentemente para cogerse al trámite del art. 5 bis LC, en su día 5.3 de la misma norma, que el solicitante se encontrara en estado de insolvencia.

La solicitud fue archivada por Auto de fecha 16 de octubre de 2013 al no haber instado la declaración de concurso en el plazo establecido en la Ley. Y no fue hasta el 20 de febrero de 2014 en que finalmente la concursada realizó tal solicitud.

En consecuencia, como acertadamente señala el administrador concursal, ya solamente con estos datos se puede concluir la extemporánea solicitud de concurso efectuada por la concursada, de acuerdo con lo establecido en el art. 5.1º LC.

Basta con revisar la lista de acreedores concursales para verificar la existencia generalizada de deudas vencidas e impagadas desde marzo de 2010, señalando entre otras, los siguientes acreedores: Mundo Mobel S.A, CESECO CENTRO DE ESTUDIOS, GESTIÓN VARNA, IMASDEAS. Ya en las cuentas del ejercicio 2011 se recogen pérdidas de 312.578,88 € y en las de 2012 se plasma un resultado de ejercicios anteriores de -60.854,45 € y pérdidas de 195.390,51 €, con fondos propios negativos además en esos ejercicios, lo que además determinaba la concurrencia de causa de disolución.

Data el administrador al cierre del ejercicio 2011 (entendemos que más bien al formularlas en marzo del ejercicio siguiente) cuando debió haber solicitado su declaración de concurso, lo que no hizo hasta tres años después.

Esta inacción, incumpliendo el mandato legal de solicitar su concurso, determinó de manera evidente el agravamiento de su insolvencia, que se vio incrementada en todas las obligaciones contraídas e insatisfechas desde entonces, y es que según las cuentas de 2013 las pérdidas de ejercicios anteriores eran ya de 256.244,96 € y las pérdidas en el mismo de 6.058,19 €.

SEGUNDO.- Conforme a lo establecido en el art.172.2 LC en su redacción dada por Real Decreto-ley 4/2014 de 7 de marzo:

'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del art. 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición

La presunción contenida el número 4 del art. 165 no resultará de aplicación a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios.

2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

3. La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados.

4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación'

De acuerdo a lo dispuesto en el art.172 bis:

'1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del art. 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.

En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

2. La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento.

3. Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso.

4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.'

TERCERO.- Afectados por la calificación son los administradores, don Teodoro y don Luis Andrés, procediendo su inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante dos años ( art.172.2.2º LC) con pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

En lo que respecta a la petición atinente a la condena a pagar a los acreedores concursales (incluidos los de la masa) los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa debemos recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que es exponente la sentencia de 21-5-2012, que señala:

'La condena de los administradores de una sociedad concursada - en el caso enjuiciado, Frisopol, SAL - a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2.003, no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Ello sentado, para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 - haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia -, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... -.

Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

Eso es lo que pretenden los recurrentes, a los que se atribuyó la comisión en la contabilidad de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada - artículo 164, apartado 2, ordinal primero -, dado que impugnan la condena por no haberse demostrado que esas irregularidades, no obstante su trascendencia a los efectos tenidos en cuenta por el legislador al describir el tipo, hubieran causado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad. Eficacia que, como se ha dicho, es ajena a aquél.

Tal interpretación es coincidente con la actual redacción del art. 172 bis LC en cuanto a la necesidad de individualizar las responsabilidades de cada administrador en orden a determinar el alcance económico de las mismas.

En el presente caso, no se hace ni en la demanda ni en el dictamen una adecuada individualización de los daños generados por la conducta de los administradores sucesivos. Se alude con carácter general al importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, que se hayan generadoa partir del 16 de noviembre de 2012 en cuanto a don Teodoro y desde el 31 de diciembre de 2011 hasta dicha fecha (más bien sería hasta su cese de facto en agosto), en cuanto a don Luis Andrés, mas no se especifica qué créditos son (lo que genera indefensión) y además no todos son consecuencia de las conductas no diligentes de los administradores, existiendo por otra parte algunos que habrían surgido igualmente aunque se hubiera solicitado con anterioridad.

Ello nos lleva a fijar consecuencias económicas de la conducta de los administradores.

CUARTO. -No se hace expresa imposición de costas ex art.394 LEC.

Fallo

Que DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de CLUB DE EMPRESAS Y DEPORTE BALONCESTO VALLADOLID S.L, por concurrir las causas reseñadas en la fundamentación jurídica de esta resolución, siendo afectados por la calificación don Teodoro y don Luis Andrés.

Se INHABILITA a los afectados por la calificación para ADMINISTRAR bienes ajenos durante un período de dos años, así como para representar o administrar bienes a cualquier persona durante el mismo período.

Se DECLARA la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

No se hace expresa imposición de costas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso apelación que deberá interponerse en el plazo de veinte días, acreditando la constitución de un depósito de 50 € en la cuenta de consignaciones del juzgado.

Notifíquese esta resolución a las partes de este incidente, al Ministerio Fiscal y al concursado, cuyo original quedará archivado en el Libro de Sentencias, dejándose testimonio de la misma en autos.

Una vez firme esta resolución, archívense las presentes actuaciones.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo ordenado, doy fe.