Sentencia CIVIL Nº 91/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 117/2015 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. de cassació núm. 117/2015

SENTÈNCIA núm. 91

President:

Il·lm. Sr. José Francisco Valls Gombau

Magistrats:

Il·lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Il·lma. Sra. Núria Bassols i Muntada

Barcelona, 10 de novembre de 2016

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats que s'esmenten més amunt, ha vist el recurs de cassació interposat per l'entitat ARQUITECTUS REGA, SL, representada davant aquest Tribunal pel procurador Sr. Alejandro Torelló Campañá i dirigida per l'advocat Sr. Jorge Juan Borrás García, contra la Sentència dictada per la Secció 16ª de l'Audiència Provincial de Barcelona el 19 de febrer de 2015 en conèixer del recurs d'apel·lació interposat contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 21 de Barcelona el 4 de setembre de 2013 en el procediment ordinari núm. 163/2011. La Sra. María Consuelo , aquí part contra la qual es recorre, no s'ha personat davant aquest Tribunal.

Antecedentes

Primer. El procurador Sr. Alejandro Torelló Campañá, en representació de Arquitectus Rega SL, va formular demanda de judici de ordinari núm. 163/11 davant el Jutjat de 1a Instància núm. 21 de Barcelona. Seguida la tramitació legal, el Jutjat va dictar Sentència amb data 4 de setembre de 2013 , la part dispositiva de la qual diu el següent:

'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por ARQUITECTUS REGA S.L. contra María Consuelo .

Debo declarar y declaro la indivisibilidad de la finca de autos y por extinguido el condominio respecto de la vivienda descrita en el hecho primero de la demanda y del que son titulares en común y por mitades indivisas las partes.

Debo declarar y declaro que se proceda a su venta en pública subasta, con sujeción al tipo de tasación 294.000 euros (modificación del suplico) y con admisión de licitadores extraños y repartiéndose el precio en función de la cuota de propiedad.

Dada la estimación parcial de la demanda principal, no procede la condena en costas a ninguna de las partes, sufragando cada parte las costas causadas a su instancia, en virtud del artículo394.2 de la LEC .

Dada la desestimación íntegra de la demanda reconvencional, las costas de la demanda reconvencional se imponen a María Consuelo '.

Segon.Contra aquesta Sentència, la part demandada va interposar un recurs d'apel·lació, el qual es va admetre i es va substanciar a la Secció 16a de l' Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar Sentència amb data 19 de febrer de 2015 , amb la següent part dispositiva:

'Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Consuelo y la impugnación interpuesta por la representación procesa de Arquitectus Rega, S.L. contra la sentencia dictada en fecha 4 de septiembre de 2013 por el Juzgado Primera Instancia 21 Barcelona, confirmando íntegramente la misma, imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante e impugnante con pérdida del depósito constituido para recurrir'.

Tercer.Contra la Sentència anterior, ambdues parts van interposar recurs de cassació. Per interlocutòria de 13 de juliol de 2015 la Secció 16a de l'Audiència Provincial de Barcelona no va tenir per interposat el interposat per la Sra. María Consuelo . Per interlocutòria de 10 de març de 2016, aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre el recurs a tràmit. Per provisió de 5 de maig de 2016 es va assenyalar per a la votació i decisió el dia 17 d'octubre de 2016, en què es va celebrar.

Ha estat ponent l'Il·lma. Sra. Núria Bassols i Muntada.

Fundamentos

PRIMER..- Per tal de facilitar la millor comprensió del recurs de cassació que correspon decidir a aquest Tribunal Superior de Justícia, resulta d'interès fixar els següents antecedents de índole fàctica:

La entitat creditícia Banco Bilbao Vizcaya Argentaria va promoure el 1995 una execució judicial (autes 89/95 del Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 38 de Barcelona) en reclamació d'un crèdit de 19.057,98 euros derivat d'una pòlissa de descompte de documents mercantils amb un límit de 5 milions de pessetes, signat el 21 de juny de 1993 amb la mercantil Eusol SL, l'esmentada pòlissa comptava amb l'aval solidari de l'entitat Estuches y Escaparates SA i del senyor Roman , contra tots els quals es va dirigir l'execució.

En virtut del dit procediment es va travar embargament sobre la meitat indivisa de la finca registral núm. NUM002 , del Registre de la Propietat de Barcelona, es tracta d'un habitatge ubicat al carrer independència d'aquesta localitat, el qual era propietat de l'avalador senyor Roman i de la seva esposa, aquí demandada, senyora María Consuelo , per meitats indivises i que constitueix la seva residència.

L'executat senyor Roman es va oposar a l'execució despatxada adduint l'abús de dret i el caràcter usurari de l'interès fixat en la pòlissa i la plus petició, entre d'altres al·legacions defensives, les quals varen ésser rebutjades per interlocutòria del Jutjat de Primera Instància núm. 38 de Barcelona de 4 de desembre de 1996.

El Gener de 2006, el crèdit litigiós, ja en via de constrenyiment, va ésser adquirit per la demandant Arquitectus Rega SL, que va succeir a BBVA i el va substituir processalment en la posició de creditor-executant.

Amb data 8 de febrer de 2008, es va celebrar la subhasta de la meitat indivisa de la finca del carrer Independència, promoguda per la creditora Arquitectus Rega SL, on només ella va comparèixer amb caràcter d'executant, amb la qual cosa va fer ús de la facultat que confereix la LEC i es va adjudicar la meitat indivisa de la finca núm. NUM002 , per la quantitat que se li devia en concepte de principal, interessos i costes.

Amb data setembre de 2010, Arquitectus Rega SL, va enviar Burofax a la aquí demandada senyora María Consuelo amb el següent contingut: '...sirva la presente para reiterarle los anteriores requerimientos de ofrecimiento que se le ha venido cursando -y que nuevamente aquí se reproduce- de adquisición de la mitad indivisa propiedad de esta Compañía por precio de 210.000 euros al corresponder éste al justiprecio de la dicha participación, de forma que de no ser de su interés en la dicha adquisición proceder a la venta, en junto, del pleno dominio de la dicha finca, en el bien entendido de que de no mediar respuesta por Ud. en sentido afirmativo en las próximas 48 horas y por igual conducto (burofax), se instará, ya sin más demoras, las acciones judiciales pertinentes de extinción de condominio y subasta pública de la finca con participación de licitadores extraños, extensivo a que cese en la ocupación exclusiva de la dicha finca e indemnice a esta sociedad comunera por la dicha ocupación en razón a su respectiva cuota de participación en la propiedad, con el importe dejado de obtenerse de haberse arrendado dicha vivienda fijado en 650 euros mensuales (1.300 euros mensuales x Â? indivisa'...'

Datada al 25 de gener de 2011 Arquitectus Rega SL, va presentar demanda contra la senyora María Consuelo , com a cotitular, juntament amb la demandant, de la finca núm. NUM002 , situada al carrer Independència de Barcelona, en la qual exercia dues accions: l'acció de divisió de la cosa comú, però tenint en compte que considerava la finca essencialment indivisible sol· licitava la venda de la mateixa en subhasta pública; també demanava la condemna de la senyora María Consuelo a pagar a Arquitectus Rega SL, la suma de 650 euros mensuals en concepte de la meitat de la renda mensual, que a entendre de la demandant hauria d'haver meritat l'habitatge litigiós, i que no va meritar en ésser ocupada per la demandada. Aquesta quantitat mensual es reclamava des de la data en que l'agent va adquirir l'immoble és a dir, 5 de maig de 2008, o subsidiàriament des de la interpel·lació judicial o extrajudicial.

La demandada senyora María Consuelo va contestar a la demanda invocant: a) nul·litat de l'adquisició de la meitat indivisa de la finca per part d'Arquitectus Rega en no haver-ho comunicat a la demandada com a titular de l'immoble i haver-li impedit, com a conseqüència, l'exercici dels seus drets d'adquisició preferent; b) nul·litat del títol d'adquisició de l'habitatge per derivar-se d'una operació usurària, adduí la demandada que Arquitectus Rega s'havia adjudicat la meitat de l'habitatge que pertanyia al seu espòs, l'any 2008, per l'import del deute d'inici que s'havia anat incrementat des de 1994 amb un interès d'un 29%, també posava de relleu la mala fe de la demandant Arquitectus Rega, dient que en el transcurs de tants anys (el seu marit ja l'havia requerit en aquest sentit varies vegades) no ha volgut revelar la quantitat per la qual es va adjudicar el crèdit en execució que li va permetre fer-se amb la meitat de la finca objecte de la contesa; c) també al·legà la Sra. María Consuelo per tal d'assentar la usura i l'abús de dret que estimava havien patit ella i el seu cònjuge, que aquest va avalar a l'any 1993 a una entitat, a saber, Eusol S.L. per la quantitat de cinc milions de pessetes i que en aquests moments, Arquitectus Rega li reclama 210.000 per no fer-los fora de l'habitatge (o sigui 32.000.000 milions de pessetes) i a més un lloguer de 650 euros al mes durant més de vuit anys; d) ressaltà a més la demandada, que, un altre préstec de les mateixes característiques que el seu marit va avalar i que es va adjudicar la societat Herprom, S.A. (la qual diu que en realitat pertany a les mateixes persones físiques que Arquitectus Rega) va seguir el procés d'execució davant del Jutjat de Primera Instància núm. 1 de Barcelona, el qual no va acceptar la liquidació d'interessos al 29%, en qualificar-los d'usuraris.

Finalment la senyora María Consuelo va formular reconvenció contra Arquitectus Rega SL, contra Herprom, SL, contra Estuches y Escaparates SA, contra Fermín , i contra BBVA, sol·licitant la nul·litat de l'adjudicació de la meitat indivisa de la finca objecte de la demanda principal (s'entén la part de l'espòs que s'adjudicà l'agent principal a l'any 2008) i la obligació dels demandats de pagar a la demandant en reconvenció de forma solidaria els danys i perjudicis que li haurien causat en virtut de la seva actuació abusiva.

SEGON.-La sentència de Primera Instància estimà en part la demanda principal i declarà que es procedís a la venda de la finca en pública subhasta per un valor de taxació de 294.000 euros, però rebutjà la petició de la demandant de pagament d'una renda per part de la demandada pels anys en que havia ocupat la finca dient que en cap cas Arquitectus Rega va demanar fer ús de la finca en litigi i que el pagament d'una renda procediria només en el cas que la demandada s'hagués oposat a la divisió de la cosa comú; pel que fa a la demanda reconvencional fou desestimada en la seva integritat.

Quant a la sentència de l'Audiència Provincial va confirmar íntegrament la sentència de Primera Instància, nogensmenys va ratificar la denegació del pagament de rendes per part de la senyora María Consuelo , per uns raonaments distints, ja que argumentà que la realitat social i econòmica de la finca ho es en concepte d'habitatge que com l'ús ha estat precisament en aquest concepte no s'ha produït perjudici per a la comunitat ni per l'altre cotitular, que Arquitectus Rega, en cap moment va declarar la seva intenció de fer ús del dit habitatge i que el burofax de setembre del 2010 no és suficient ja que no sol·licita cap mena d'ús compartit, sinó que només va encaminat a la privació de l'ús que en fa la contraria.

TERCER.-Contra la sentència de l'Audiència Provincial hi varen interposar recurs de cassació ambdues parts litigants, però només fou admès el d'Arquitectus Rega qui va assentar l'interès cassacional en la manca de jurisprudència d'aquest Tribunal Superior de Justícia que interpreti el sentit de l' article 552-6 del llibre cinquè del Codi civil de Catalunya .

En tot cas i concretant, la recurrent mostra la seva disconformitat amb la ponderació del dit article forjada per l'Audiència Provincial, ponderació que resulta desfavorable als seus interessos.

Abans de tot cal deixar constància del que disposa l'article objecte de controvèrsia, en el seu apartat primer:

'Cada cotitular pot fer ús de l'objecte de la comunitat d' acord amb la seva finalitat social i econòmica i de manera que no perjudiqui els interessos de la comunitat ni el dels altres cotitulars, als quals no pot impedir que en facin ús'.

La interpretació que dona l'Audiència a aquest article, segons posa de relleu la recurrent, porta a la consideració que l'ús a que fa referència l'article transcrit suposa un ús propi, a saber, per part d'un o varis dels cotitulars. En canvi la recurrent pregona un ús que qualifica com a ampli, és a dir que si els cotitular o cotitulars que no posseeixen l'immoble insten la cessió de l'habitatge per a l'ús d'un tercer amb l'ànim de treure'n un rendiment econòmic, aquest requeriment, al seu entendre ja és suficient per tal que la part contraria hagi de satisfer les rendes no meritades en virtut de l'ocupació exclusiva.

Cal fer palès, ja en aquest moment que, a l'entendre d'aquesta Sala la interpretació de l'article que s'analitza no és tant automàtica ni generalista com pressuposa la recurrent, sinó que s'ha d'estar a les circumstàncies que concorren en el supòsit concret.

Amb caràcter general l'ús a que fa referència el citat article 552-6 del CCCat , ha d'incloure forçosament tant l'ús per part d'un dels cotitulars, com l'ús compartit i solidari, com l'ús per torns, com l'ús que en pugui fer un tercer al qual se li arrendi l'immoble (en aquest cas un habitatge) o se li cedeixi per qualssevol títol de caràcter onerós o inclòs gratuït, sempre que hi hagi acord per part dels cotitulars.

Abans de tot s'ha de fer palès que l'actuació del cotitular no posseïdor és decisiva, com més endavant concretarem; pel que fa al supòsit tractat, cal veure el burofax que Arquitectus Rega va remetre a la senyora María Consuelo al setembre de 2010,que més amunt s'ha transcrit a la lletra; en ell només li dona dues opcions: la requereix per tal que compri la meitat indivisa de l'habitatge pel preu tancat de 210.000 euros (quantitat que en virtut de de la pericial practicada va resultar notòriament excessiva) o, cas contrari l'adverteix que sense demora acudirà a les accions judicials oportunes per tal d'instar la venda de l'habitatge en pública subhasta fent extensiu a que cesi en l'ocupació de la finca i que indemnitzi a Arquitectus Rega en l'import de les rendes deixades de percebre en no haver pogut llogar l'immoble; que de forma unilateral fixa en 1.300 euros la renda mensual, que assegura que s'ha de capitalitzar pel temps transcorregut, i que diu li reclamarà la meitat.

D'aquest Burofax, no se'n desprèn ni que hi hagi possibilitat de negociació en el preu de la meitat de l'immoble, ni negociació pel que fa al lloguer del mateix que podria pagar la senyora María Consuelo si la seva intenció és seguir ocupant l'habitatge amb la seva família, ni tampoc se'n deriva que de no comprar l'habitatge hauria d'abandonar la finca per tal que pogués ésser llogada a un tercer, sinó que el que queda clar és que o la demandada ho compra pel preu fixat per l'altre cotitular, o que Arquitectus Rega pensa acudir al Tribunals per tal que cessi l'ocupació exclusiva i la condemnin a pagar el lloguer que Arquitectus Rega estableix de forma unilateral.

QUART.- Per tal de resoldre la questió cal fer esment a la similitud de l'article que en el recurs es diu infringit i l'article394 del Código Civil. Diu l'article: 'Cada coparticipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho', i el que diu l' article 552-6 del Codi civil de Catalunya : 'Cada cotitular pot fer ús de l'objecte de la comunitat d'acord amb la seva finalitat social i econòmica i de manera que no perjudiqui els interessos de la comunitat ni el dels altres cotitulars, als quals no pot impedir que en facin ús',per la qual cosa no és sobrer analitzar com a resolt la qüestió el Tribunal Suprem en aquest anys.

La doctrina actual del Tribunal Suprem es pot deduir de les SSTS Sala 1ª de 19 de febrer de 2016 , de 8 de maig de 2008 o la STS de 29 de juliol de 2013 de les quals s'extrau la següent doctrina:

El artículo 394 CC atribuye a cada comunero, siempre que respete los límites que el mismo precepto establece -entre los que no se encuentra el de que la extensión e intensidad del uso sea proporcional a la propia cuota-, la facultad de servirse o usar plenamente la cosa común. Cabalmente eso es lo que quieren expresar, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia, cuando afirman que el artículo 394 CC establece el«uso solidario»de la cosa común: Sentencias 230/1991, de 23 marzo , 176/1996, de 4 de marzo

En consecuencia, si un comunero usa la cosa común respetando los límites del artículo 394 CC , el otro o los otros comuneros no pueden impedírselo por el mero hecho de que aquél la use el sólo, o de que -teniendo, por ejemplo, todos ellos cuotas iguales ( art. 393.II CC )-, aquél la use más que el otro u otros. El mero hecho de que el referido uso de la cosa común sea el único, o de que sea proporcionalmente mayor que la propia cuota, no justifica el ejercicio por el otro u otros comuneros de remedios procesales para poner fin al mismo (reivindicatoria, desahucio, interdictos), ni lo convierte en un uso ilícito que justifique una acción de resarcimiento, ni en un uso sin causa que permita fundar una acción de enriquecimiento injusto.

A falta de acuerdo válido de reglamentación específica del uso de la cosa común, no incumbe al comunero imponerse a sí mismo el límite del que su uso «no perjudique el interés de la comunidad». Con la consecuencia de que -como se ha escrito autorizadamente-, «si el partícipe viene usando más que los demás, aunque tal uso fuera incompatible con el de los otros, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación e ilícito, de modo que pueda dar lugar a una acción de enriquecimiento o de resarcimiento del daño. Para ello parece necesario infringir una reglamentación específica del uso, o un requerimiento -caso de no existir aquella- del comunero lesionado por uso incompatible con su derecho.

No seriÂ?a tutelable una situación en la que el goce y disfrute del bien es exclusivo y excluyente de uno de ellos contra la expresa oposición de los otros, pues como dice la sentencia de 18 de febrero de 1987 «la utilizacioÂ?n de la finca por uno solo de los partiÂ?cipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demaÂ?s es ilegiÂ?timo, infringe el artiÂ?culo 394 e impide la aplicacioÂ?n de las reglas contenidas en el artiÂ?culo 398».

Aunque se admite la coposesioÂ?n, y su tutela, ello no autoriza a ninguÂ?n comunero a que posea con caraÂ?cter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso . Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitacioÂ?n objetiva del derecho de posesioÂ?n del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los comuneros.

CINQUÈ.-Conforme a dita doctrina, un ús exclusiu derivat normalment d'una situació anterior de caire legítim no suposa la condemna automàtica del que es consideri que podria haver meritat l'objecte de la comunitat (per exemple rendes), però quan la possessió continua contra la oposició expressa de l'altre o altres comuners no es pot mantenir que no ni ha perjudici pels altres, ni possessió legitima, la qual cosa comporta que aquesta possessió indeguda generi indemnització pels danys causants des de que consti l'expressa oposició de l'altre comuner i les seves pretensions respecte de l'ús de la finca.

SISÈ.-L'aplicació de l'anterior doctrina al relat fàctic més amunt palesat suposa el següent:

En el cas objecte del litigi l'ús exclusiu per part de la demandada senyora María Consuelo , en concepte d'habitatge familiar, de la finca objecte de la contesa durant un període de temps, en concret des del moment en que la demandant recurrent en cassació, Arquitectus Rega L, es va adjudicar la meitat indivisa de la finca en pública subhasta (pel valor del crèdit que s'havia adjudicat), no es pot considerar abusiva, donat que suposà el manteniment d'una situació legítima ab initio.

En conseqüència, la petició de la demandant, aquí recurrent, Arquitectus Rega sol·licitant la condemna de la Sra. María Consuelo a satisfer l'import de la meitat de les rendes que, el seu entendre hauria meritat la finca, comptat des del 5 de maig de 2008, en que va tenir lloc la dita adjudicació, no pot ésser atesa. El motiu del rebuig d'aquesta pretensió, es dedueix del que hem ponderat més amunt, des de 5 de maig de 2008, fins a la remissió del Burofax analitzat, no consta fefaentment cap comunicació per part d'Arquitectus.

Tampoc no pot considerar-se la remissió del burofax com a data d'inici de la indemnització atesos el termes de aquest fax abans recollits on es deia que s'acudiria a la autoritat judicial per posar fi a la indivisió tot reclamant -amb una previsió de futur- l'oportuna indemnització.

La reclamació es considerarà doncs des de la interpel·lació judicial. No escau però pagar la quantitat reclamada ja que únicament es pot exigir a la demandada el pagament de la meitat del lloguer de l'habitatge, que es consideri just. Tenint en compte la nova valoració del immoble que resultà de l'adaptació de la pericial emesa per l'expert senyor Moure, és a dir 294.000 euros, es considera adient l'abonament de la meitat del lloguer corresponent. Si una valoració de l'immoble que importava 420.000 euros conduïa a un lloguer de 650 euros al mes (la meitat del que correspon per la totalitat de l'habitatge) resulta que partint del valor de 294.000 euros, aplicant la mateixa proporció escau fixar un lloguer mensual de 455 euros.

SETÈ.-L'estimació del recurs comporta, de conformitat amb els articles 394 i 398 de la LEC no fer condemna en les costes. Tampoc era procedent imposar les costes del recurs d'apel·lació que, en part, hauria de haver estat acollit.

Per conseqüent,

Fallo

LA SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA, DECIDEIX:

ESTIMAR EN PARTEL RECURS DE CASSACIÓ interposat per la representació processal de Arquitectus Rega SL contra la Sentencia de 19 de febrer de 2015 dictada per la Secció 16a de l'Audiència Provincial de Barcelona en el rotlle d'apel·lació núm. 44/14 i, en conseqüència,CASSEMen part la sentència, condemnant a la senyora María Consuelo a satisfer a Arquitectus Rega SL, la quantitat mensual de 455 euros, des de la interpel·lació judicial, fins al moment en que s'alieni la dita finca a un o uns tercers, s'adjudiqui en pública subhasta, o, en el seu cas la demandada la deixi lliure i expedita a disposició de la comunitat, sense fer expressa condemna en les costes del recurs d'apel·lació interposat per Arquitectus Rega SL ni les de cassació. Amb devolució del dipòsit constituït.

Així ho acorda la Sala i signen el president i els magistrats esmentats més amunt.

PUBLICACIÓ.La sentència ha estat signada per tots els magistrats que l'han dictat i publicada de conformitat amb la Constitució i les Lleis. En dono fe.