Sentencia CIVIL Nº 91/2017, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 528/2016 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO00091/2017

N10250

PLAZA AVILÉS S/N

Tfno.: 982294855 Fax: 982294834

DB

N.I.G.27031 41 1 2015 0001076

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000528 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MONFORTE DE LEMOS

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000489 /2015

Recurrente: Margarita

Procurador: MARGARITA MARIA FIGUEROA HERRERO

Abogado: TOMAS JIMENEZ LARA

Recurrido: Jesús Carlos

Procurador: MARIA DOLORES FRANCO GARCIA

Abogado: CANDIDO JOSE ALVAREZ FLORES

S E N T E N C I A nº 91/2.017

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO.

Doña. MARÍA ZULEMA GENTO CASTRO.

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Lugo, a nueve de Marzo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos deMODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000489/2015, procedentes delXDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MONFORTE DE LEMOS, a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000528 /2016, en los que aparece como parte apelante,Doña. Margarita , representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARGARITA MARIA FIGUEROA HERRERO, asistida por el Abogado D. TOMAS JIMENEZ LARA, y como parte apelada,D. Jesús Carlos , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DOLORES FRANCO GARCIA, asistido por el Abogado D. CANDIDO JOSE ALVAREZ FLORES, y elMINISTERIO FISCAL,sobre modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MONFORTE DE LEMOS, se dictó sentencia con fecha 29 de Abril de 2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente las peticiones de modificación de medidas interpuestas, respectivamente, por Dña. Margarita , representada por la Sra. Crespo Franco García, debo acordar y acuerdo la modificación de las siguientes medidas acordadas en la sentencia dictada por este Juzgado, de fecha de 8 de octubre de 2014, modificada parcialmente por la sentencia de 11 de febrero de 2015, manteniendo el resto de lo allí acordado. Así: 1.- Dña. Margarita deberá abonar en concepto de pensión de alimentos de sus hijos menores de edad, la cantidad de 180 euros mensuales (90 euros por cada hijo), pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que deberá ser revisada anualmente conforme al IPC o índice que lo sustituya. Dicha cantidad deberá ingresarse en la cuenta bancaria que D. Jesús Carlos indique al efecto. Además, la madre deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios de los menores en los términos fijados en la sentencia de 8 de octubre de 2014. 2.- Las entregas de los menores se realizará a las 19:00 horas de manera diaria persistiendo el resto de las condiciones establecidas en las resoluciones judiciales en relación al régimen de visitas. El resto de las medidas acordadas en las sentencia dictadas el 8 de octubre de 2014 y el 11 de febrero de 2015 por este juzgado y la Ilma. Audiencia Provincial de Lugo, se mantienen, al no ser solicitada su modificación. Ello sin expresa condena en costas', que ha sido recurrido por la parte.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 8 de Marzo de 2017 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.-La sentencia de instancia acordó modificar las medidas establecidas en anterior procedimiento de divorcio, en el sentido de fijar como pensión alimenticia a cargo de la madre la suma mensual de 180 euros (90 euros por cada hijo), y que las entregas de los menores pase a realizarse a las 19 horas de manera diaria.

Recurre en apelación Doña Margarita , solicitando se acoja su demanda (en la que pretendía se declare la imposibilidad por su parte de contribuir a los alimentos de ambos hijos menores de edad), y que se deje sin efecto la modificación en el régimen de visitas.

Alega error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 91 del Código Civil y 775.1 de la LEC . Indica, respecto de la pensión de alimentos, que su situación es peor que la existente al tiempo de dictarse las anteriores sentencias; que si bien manifestó en la vista disfrutar de un contrato temporal de sustitución de una trabajadora, sin embargo ahora se encuentra nuevamente en situación de desempleo. Sus gastos se han incrementado, ya que la hija ahora come en su casa. Explica la razón de ser de su pretensión, afirmando que desde que dejó de percibir la pensión compensatoria su situación económica se ha visto empeorada, pues de otro modo no habría precisado ayudas tan cuantiosas de su familia y amigos. Discrepa también de la modificación efectuada en la sentencia respecto del régimen de visitas. No se acreditó el peor rendimiento escolar; no se acreditó que entregue a los menores fuera del horario dificultando a Hugo asistir al logopeda. Analiza la testifical practicada y la exploración de la menor Elvira , pudiendo aceptar una pequeña modificación respecto a los viernes.

El Ministerio Fiscal emitió ya en esta alzada informe el pasado 9 de febrero, oponiéndose expresamente a la estimación del recurso.

SEGUNDO.-Pues bien, diremos en primer lugar, que en el anterior procedimiento se estableció a cargo de la madre una pensión alimenticia en cuantía mensual de 120 euros (60 para cada hijo), y en la sentencia objeto de este recurso de apelación se deniega la petición de la progenitora de eliminar su obligación de abono de pensión alguna en concepto de alimentos, y por el contrario se incrementa su importe a 180 euros, acogiendo de esto modo en parte la petición del padre que solicitaba un aumento hasta los 300 euros mensuales.

Se pondera en la sentencia la circunstancia de que la propia progenitora admitió en la vista percibir ingresos derivados de una relación laboral del orden de los 600 euros.

Pero sin embargo se indica en el recurso de apelación, y se justifica documentalmente, que se encuentra en situación de desempleo y que no resulta beneficiaria de ninguna prestación o subsidio por desempleo.

Creemos, por tanto, que el recurso ha de verse acogido, tan siquiera en parte, pues se ha producido una alteración de circunstancias respecto de las existentes al tiempo de ser dictada sentencia en primera instancia, lo que supone que resulte difícilmente asumible para la progenitora el abono de la pensión de 180 euros establecida en dicha resolución.

Por tanto, si la circunstancia que en buena medida justificó en la sentencia el incremento de la pensión (inicio de la relación laboral con unos ingresos de 600 euros) no se mantiene al tiempo del planteamiento del recurso, pues ha pasado a estar desempleada, parece claro que no podemos mantener a cargo de la madre dicho importe de 180 euros.

La cuestión, en consecuencia, será analizar, y posteriormente decidir, si lo procedente es acceder a la petición de la apelante de eliminación de su obligación de abono de la pensión alimenticia, o, por el contrario, resulta más adecuado mantener, cuanto menos, la establecida en el anterior procedimiento de 120 euros (60 para cada hijo), que ya esta Sala indicó estar por debajo incluso del mínimo vital.

Hemos de recordar lo que en la doctrina de las Audiencias se ha venido en llamar 'mínimo vital indispensable', entendido como lo necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional.

Como dice la STS nº 481 de 22 de julio de 2015 , 'En torno al mínimo vital esta Sala ha declarado recientemente en sentencia de 2 de marzo de 2015, rec 735/2014 : 'Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. De la referida doctrina se deduce que como marca el art. 93 del C. Civil se deberán determinar 'en todo caso' los alimentos que la menor ha de percibir de su progenitor, en base al principio de proporcionalidad'.

Y consideramos que ha de ser mantenido el importe establecido en el anterior procedimiento (inferior incluso al mínimo vital), pues el enfoque ha de realizarse desde la realidad de que estamos ante dos hijos menores de edad, lo que exige que haya de respetarse cuanto menos esa cantidad, sin que veamos posible en este momento elevar su importe.

Efectivamente, creemos justificado mantener los 120 euros mensuales, pues en nuestro caso no consta que estemos ante una situación de indigencia de dicha progenitora, esto es, ante una persona absolutamente insolvente que no pueda atender a sus propias necesidades o que padezca una enfermedad o deficiencia que la impida hacer frente a una pensión de alimentos. No nos encontramos ante un escenario de pobreza absoluta.

Se trata de una persona que, aunque de forma esporádica, pero que sin embargo sí ha venido trabajando y obteniendo por ello los correspondientes ingresos. Así se puso de manifiesto en la vista, en que admitió llevar un par de meses trabajando en ayuda a domicilio con una retribución del orden de los 600 euros mensuales. Y si bien con posterioridad al dictado de la sentencia de primera instancia ha dejado de trabajar y figura como demandante de empleo, lo cierto es que también vino desempeñando trabajos esporádicos con anterioridad, como ella misma admitió en su declaración prestada el 18 de noviembre de 2015 en sede penal (obrante al folio 111), en la que afirmó trabajar esporádicamente en ayudas a domicilio y haciendo sustituciones de bajas.

Asimismo se aportó con la contestación a la demanda un extracto bancario que refleja ciertos ingresos, y también los procedentes de ayudas familiares.

Por otro lado y por mucho que ciertamente perciba ayudas económicas de la familia, la circunstancia de vivir en régimen de alquiler, con los gastos inherentes a tal situación (pago de renta, luz, agua, comunidad, etc), o la referencia efectuada por la propia apelante en el interrogatorio a gastos de kilometraje o de gasoil, denotan, bajo nuestra opinión, una cierta capacidad económica que nos alejan del caso extremo y excepcional del alimentante que no puede prestar alimentos por carecer total y absolutamente de recursos económicos.

En definitiva: no nos hallamos, pues no consta, ante un supuesto de pobreza absoluta de la progenitora apelante que conduzca a exonerarla totalmente de su obligación de contribución a la pensión alimenticia de los hijos menores de edad. No se da, en consecuencia, esa singular situación que permita concluir que la misma se encuentre en una situación próxima a la indigencia, por lo que si bien ha de verse reducida la suma de 180 euros acordada en la sentencia, sin que tampoco veamos posible en este momento incrementar los 120 euros, pero sin embargo sí ha de ser mantenida esta obligación alimenticia establecida en el anterior procedimiento, que además lo fue en una cuantía ciertamente exigua y moderada, haciendo además referencia la sentencia de esta Audiencia Provincial de once de febrero de dos mil quince a la renuncia por la actora a la pensión compensatoria, circunstancia que también hemos de ponderar, de modo que es parecer de la Sala que la situación de la apelante no tiene encaje en el artículo 152.2 del Código Civil que contempla el cese de la obligación de prestar alimentos cLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 152 (16/08/1889)uando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

Y respecto del segundo extremo del recurso, tras analizar lo actuado y visionar el CD de la vista, llegamos a idéntica conclusión que la Juzgadora, de modo que resulta acertado adelantar a las 19 horas la entrega de los menores, pues la testifical practicada en la vista puso de manifiesto ciertos retrasos en las entregas, lo que también se ha visto refrendado con los informes de la logopeda obrantes en autos (folios 87 y 374). El padre también afirmó en el interrogatorio que a veces los niños vuelven con los deberes sin hacer y con retraso.

Se trata, en definitiva, de una alteración no esencial, pero que sí creemos que resulta justificada, siendo de igual parecer el Ministerio Fiscal, como así se indica en la sentencia de instancia.

TERCERO.-No procede hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación, al ser estimado parcialmente, y dada también la especial naturaleza de la materia objeto de litigio ( artículo 398.2 de la LEC ).

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SEESTIMA EN PARTEel recurso de apelación planteado por la Procuradora Doña Fanny Josefina Crespo Vázquez, en nombre y representación de DOÑA Margarita , en el único sentido de reducir el importe de la pensión alimenticia a su cargo y a favor de los dos hijos a la cuantía establecida en el anterior procedimiento de divorcio, en concreto 120 euros mensuales (60 euros para cada hijo) y mitad de gastos extraordinarios en los términos fijados en la sentencia de divorcio de ocho de octubre de dos mil catorce.

Se confirma la sentencia de instancia en todo lo demás.

Y sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.