Sentencia CIVIL Nº 91/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 695/2016 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0202240

Recurso de Apelación 695/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1593/2014

APELANTE::GADESRENT S.L.

PROCURADOR D./Dña. IÑIGO MARIA MUÑOZ DURAN

APELADO::COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000

PROCURADOR D./Dña. PILAR HUERTA CAMARERO

SENTENCIA Nº 91/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ

Siendo Magistrado PonenteD. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ

En Madrid, a veinte de febrero de dos mil diecisiete. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1.593/14, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 695/16, en el que han sido partes, como demandada-apelante GADESRENT, S.L. representada por el Procurador D. Iñigo María Muñoz Durán y asistida de la Letrada Dª. María de los Cielos Almagro Beltrán; y como demandante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM. NUM000 (DE MADRID) representada por la Procuradora Dª. Pilar Huerta Camarero y asistida del Letrado D. Antonio Oteiza Fernández-Llebrez.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO. -Con fecha 26 de abril de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Huerta Camarero, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 de Madrid frente a GADESRENT SL:

Primero: Declaro la ilegalidad de las obras ejecutadas sobre la cubierta del local comercial, mediante la instalación de un casetón de ventilación que se prolonga a lo largo de la cumbrera de la cubierta ; la instalación de una chimenea atirantada en la cumbrera del tejado del caserón y la alteración de la configuración de los huecos en fachada a la CALLE000 mediante la apertura de seis nuevos huecos.

Segundo: Condeno a la demandada a realizar las obras necesarias para proceder a la demolición de lo indebidamente ejecutado y la reposición del inmueble sin dichos elementos mediante la demolición del casetón y chimenea levantado en la cumbrera de la cubierta y reposición de dicha cubierta a su estado original ; y restitución de los huecos abiertos en la fachada a su estado original mediante instalación de rejillas de ventilación que eviten la acumulación de suciedad y estancia de aves.

Todo ello, bajo apercibimiento de que de no ejecutarlo voluntariamente los demandados se hará a su costa.

Tercero: Condeno a los demandados en las costas del procedimiento'.

SEGUNDO. - Notificada la sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada con traslado a la adversa y oposición al mismo y realizadas alegaciones, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada en fechaveinte de julio de dos mil dieciséis, abriéndose el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO. - En esta alzada se señaló para deliberación, votación y fallo el díadiecisiete de febrero de dos mil diecisiete, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se sigue el presente procedimiento por acción en el marco de la Ley de Propiedad Horizontal al efecto de que los demandados realicen las obras necesarias para reponer a su estado primitivo las obras que afectan a elementos comunes y se realizaron sin consentimiento de la Comunidad consistentes en casetón en tejado, instalación chimenea y apertura de huecos en fachada trasera.

SEGUNDO.- La Sentencia de 26 de abril de 2016 , estima íntegramente la demanda por considerar que afectan a elementos comunes y al haberse realizado obras sobre elementos comunes sin el consentimiento unánime de los propietarios.

TERCERO- Se alegan como motivos del recurso.- (1.) falta de precisión en la demanda por falta de precisión de las obras ilícitas; (2.) falta de precisión de la demanda por omisión del estado preexistente; (3.) error en la aplicación del derecho y jurisprudencia en relación a locales comerciales en comunidad de propietarios; (4.) error en valoración de la prueba y aplicación del derecho considerando ser la fachada y cubierta elementos privativos del local; (5.) error en aplicación del derecho y valoración de la prueba en atención al estado preexistente al tratarse de adaptación de obras ya autorizadas con anterioridad adaptándose a la nueva normativa; (6.) alega como sexto llegarse con la Sentencia a una solución contra legem; y (7.) séptimo y último se alega error en el objeto de procedimiento considerando ser el objeto si la modificación de las obras ya existentes perjudica a la comunidad.

CUARTO.-Primer y segundo motivo de recurso falta de precisión en demanda por falta de precisión de obra ilícitas y por falta de precisión del estado preexistente.

Se debe rechazar la presente causa o motivo de recurso , las obras objeto de controversia resultan ya desde un primer momento en el informe pericial y en la documentación fotográfica acompañada con la demanda, las obras controvertidas son perfectamente conocidas por la parte demandada desde un primer momento por ser largamente discutidas en la comunidad y entre las partes, igualmente resulta que por escrito de febrero de 2015 y a petición del Juzgado se cumple el requerimiento realizado aclarando el suplico de la demanda. Resultando ya del informe pericial y fotos acompañadas con la demanda las obras a las que se refiere la demanda y que son objeto de controversia en la Comunidad de Propietarios y sobre las que no se ponen de acuerdo. Por otro lado se debe señalar que es la Audiencia Previa el momento para subsanar cualquier defecto o duda que exista al respecto debiendo concretarse por la parte el contenido de su demanda y hechos controvertidos y siendo en la Audiencia Previa cuando la parte puede alegar y se puede aclarar la demanda en atención al motivo 5ª del art. 416 LEC por falta de claridad o precisión en la determinación de la petición que se deduce, y reiterado en el art. 424 LEC , según el cual el tribunal apreciará unos u otros y admitirá en el acto de la Audiencia Previa las aclaraciones o precisiones oportunas. La parte contraria en atención a tales aclaraciones y precisiones propondrá y articulará su prueba por lo que ninguna indefensión se produce al respecto. En este sentido hay dos hechos fundamentales y centrales del procedimiento que son la construcción del casetón y la ejecución de la chimenea. Los mismos no solo resultan de la documental fotográfica e informe pericial de la demanda, sino que los mismos resultan igualmente del propio escrito de demanda, en concreto su hecho cuarto párrafo tercero habla de un casetón de metro y medio de altura y una chimenea de diez metros de altura. Por lo que no cabe duda alguna de que tales extremos eran objeto del procedimiento desde un principio. La duda existe respeto a los huecos abiertos en fachada que no constan de forma tan clara en demanda. Sin embargo, constan de forma clara ya en el escrito presentado ante el requerimiento del Juzgado en el mes de febrero de 2015 y no existe dudas respecto de ellos como objeto del procedimiento en la Audiencia Previa.

Igual ocurre respecto el estado preexistente del edificio no siendo cuestión controvertida entre las partes y fijándose sin lugar a dudas como no controvertido en atención a las fotografías aportadas por la parte demandada, por lo que ninguna duda existe al respecto ya en la Audiencia Previa y ninguna situación de indefensión se genera.

QUINTO.-Cuarto motivo ser la fachada y cubierta elementos arquitectónicos propios del local y ser una edificación anexa e independiente.

Procede estudiar en primer lugar el cuarto motivo para después estudiar el tercero y resto de motivos. Se debe analizar primero el cuarto motivo pues de estimarse carecería el resto de sentido o su estudio variaría esencialmente. Es esencial determinar primero si estamos o no estamos ante obras realizadas sobre elementos comunes. Se debe mantener la acertada valoración, ponderación y estudio realizado en Primera Instancia del material probatorio por considerar la misma ajustada al contenido de los elementos del procedimiento y al contenido de la prueba practicada en juicio que no puede ser sustituida por la valoración que realiza la parte recurrente que se desestima. Se considera que no existe arbitrariedad en la valoración probatoria, ni resulta la misma irracional o ilógica, se considera que se valora la prueba conforme las reglas de la sana crítica, especialmente lo referente a los informes periciales aportados que son el elemento esencial de este procedimiento. Los informes periciales son iguales en parte, quizás en una parte esencial e importante del informe pericial. Los informes periciales son idénticos en cuanto describen la obra ejecutada y describen los elementos del edificio sobre los cuales se han ejecutado y no existe controversia sobre el estado anterior del edificio por remisión al contenido del informe pericial de la parte demandada (folios 301 y 302). El anterior contenido es el importante y coincidente de los informes periciales. Las demás consideraciones que se hacen en los informes periciales son dispares y diferentes llegando a conclusiones opuestas. Los informes son coincidentes en la descripción del estado de las obras y los elementos afectados por las obras. Esta materia es la importante de los informes periciales. En un segundo momento partiendo de unos mismos hechos y de un mismo estado de las cosas llegan a conclusiones distintas. Sin embargo, tales conclusiones distintas se alcanzan en una valoración jurídica/subjetiva de esos datos objetivos que se consideran a estos efectos los importantes. Lo realmente importante, y lo que realmente aportan los informes es una descripción de la obras y los objetos afectados. De tal descripción resulta que el local demandado ocupa los bajos y patio común del edificio y que siendo originariamente un teatro o un cine se modificó su uso con el tiempo a un supermercado, siendo que los supermercados han pasado de ser galerías de alimentos a prestar cada vez más servicios. Los pisos más afectados son parte de los bajos de la comunidad de propietarios y en general todos los que tienen vista al patio y en su conjunto toda la comunidad. Lo anterior es coincidente en ambos informes periciales. De lo anterior, en primer lugar, se concluye sin más argumentación, sin perjuicio de que posteriormente se extienda en profundidad, que las cubiertas, el vuelo y los muros del edificio son elementos comunes, no sirviendo a un solo local o piso, sino que configuran el conjunto y aspecto externo y cerramiento externo de todo el edificio, comprometiéndose su estructura, estabilidad y su estética o vista exterior. El solar o suelo y el vuelo , los muros y las cubiertas por su consideración son elemento común por naturaleza sin que pueda ser desafectado de tal régimen pues el suelo o solar, el vuelo, muros y cubiertas es lo que da lugar a sostener toda la edificación , es lo que da lugar al volumen constructivo. En segundo lugar, de los informes resulta que sobre esas cubiertas y muros existen unas obras . Resulta que esas obras no son móviles, sino que esas obras son permanentes y con vocación de perdurar en el tiempo. Resulta de las fotos aportadas que las obras no estaban ya en el diseño originario del edificio y que ha sido la evolución del uso del local la que ha motivado las mismas, pasando de ser un teatro o cine, a un supermercado inicial a un supermercado moderno con múltiples servicios. No existe dudas de que los muros y las cubiertas son elementos identificativos de su fachada y su estética y de la imagen de la comunidad. Conforman los elementos externos estéticos y constructivos de la comunidad y de la edificación. De los informes periciales resulta igualmente las obras realizadas que se trata de un casetón de metro y medio de alto por toda la longitud de la cubierta, una chimenea de diez metros de alto y la apertura de huecos en la fachada todos ellos anclados y atornillados a la cubierta de obra y abierto igualmente en la fachada posterior del edificio. Todo lo anterior resulta de los informes periciales, coincidentes en estos extremos, sin que la valoración o interpretación que de las obras realizan los peritos sea coincidente en cuanto a sus conclusiones, pero sí en cuanto a su estructura. Se trata de obras realizadas sobre y afectando a elemento común del edificio. Las cubiertas, muros, vuelo y solar del edificio no pueden tener otra consideración diferente que la de elemento común. Las alegaciones de que solo sirven al local son irrelevantes y carentes de contenido jurídico pues todo muro exterior y toda cubierta de los pisos y locales sirve primero al piso o local sin que eso lo convierta en privativo pues también sirve al edificio entendido como un conjunto en comunidad. Las cubiertas y muros característico del edificio constituyen su configuración y remate exterior y no pueden ser consideradas sino como elemento común del edificio. Los muros exteriores y cubierta sobre los que anclan las obras no pueden ser considerados sino como elementos comunes por naturaleza. Las obras realizadas afectan y se ejecutan sobre elementos comunes y tienen la consideración de obra con vocación de obra fija y permanente como lo demuestran los hechos y los informes periciales. Pero también se afecta al vuelo que también es elemento común, el casetón gana para el local más volumen al ocupar el vuelo del edificio que es elemento común. Se da más altura a su local en detrimento evidente de los pisos superiores como después se verá.

A la misma solución se llega del análisis de la prueba documental resultando de los documentos al folio 16 y al folio 277 el carácter de elementos comunes de muros, solar, cimientos y tejados sin que se realice ninguna exclusión en relación a los elementos del tejado del local de comercial.

Conforme el art. 396 del Código Civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, (extremo pacífico y que no plantea discusión ni interpretación alguna), el suelo, las cubiertas y las paredes externas del edificio y las que delimitan el piso o local propio son elementos comunes del inmueble y no se pueden abrir huecos ni modificar las dimensiones de los abiertos sin contar con el consentimiento de los comuneros ( SSTS 3-2-87 , 14-7-92 ), constituyendo por tanto elemento común conforme al art. 396 del C.C ., cabiendo dentro del concepto de muro que con forme las SSTS de 9-5-83 , 30-6-86 , 5-5-89 , 10-7-91 , 12-11-91 , se trata tanto de paredes maestras o de sustentación como de paredes divisorias o de separación, y de mera delimitación, por lo que toda obra requiere el consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios como recuerda la STS 10-4-1995 . Al respecto hay que tener en cuenta que 'muros', conforme la STS 9-7-83 no quiere decir necesariamente tabique grueso, sino simplemente pared, independientemente de su mayor o menor consistencia, que sobre todo se reputara común cuando sea elemento de delimitación de la finca o de fachada ( STS 7-12-84 , SAP Córdoba 23-10-92 ) al igual que ocurre con la cubierta. La obra ejecutada por el demandado es por lo tanto obra que modifica el título constitutivo de la comunidad, no solo por afectar a elementos comunes sino por las características de la misma que modifica su configuración.

SEXTO.-Tercer y quinto motivo. Tercer motivo- error en aplicación del derecho y la jurisprudencia respecto a locales en comunidad de propietarios. Quinto motivo- estado preexistente, obras preexistentes autorizadas y adaptadas a la nueva normativa, para cumplir la normativa.

En cuanto obras que afectan y se ejecutan sobre elementos comunes será necesario el consentimiento por unanimidad de los copropietarios (como después se ampliará) la jurisprudencia modera y flexibiliza esta autorización respecto a los locales comerciales, pero no la elimina. Se debe fijar si son por lo tanto obras no consentidas que deben ser desmontadas o si estamos ante obras ya consentidas con anterioridad que solo son objeto de modificación o adaptación a los tiempos y normativa. Se debe considerar que tal petición no supone una conducta de abuso de derecho por los demandantes que se produce cuando causando un perjuicio ningún beneficio tiene para el solicitante. El interés en conservar la estética y configuración del edificio es clara y evidente pudiendo incluso repercutir en el valor y seguridad del conjunto y de las viviendas. El objeto así central del procedimiento lo constituye determinar si estamos ante elementos comunes o ante elementos privativos, determinado que se trata de elementos comunes el objeto se centraría en determinar si la obra realizada tiene tal consideración de obra sobre elemento común o supone una modificación de una obra anterior. Lo que no existe controversia es en la descripción que se realiza de las obras. Desde el inicio las obras no son discutidas y el objeto es determinar si afecta a un elemento común y en caso de afectar si está dentro de las facultades de modificación del local bien por ser una obra preexistente o dentro de la flexibilidad propia y mayor que existe respeto los locales y comercios.

Se debe diferencias por un lado aquellas obras principales de casetón y chimenea y aquellas obras existentes de apertura de huecos o respiraderos cerrados con rejillas en la fachada y parte posterior del edificio. Se considera que existe título habilitante respecto la apertura de respiraderos en la fachada, pero no existe título habilitante respecto al casetón y la chimenea. No existe título habilitante o que ampare las obras ejecutadas de casetón y chimenea, no existe acuerdo al respecto como se reconoce por las partes, tampoco existe un acuerdo previo que las ampare o consentimiento tácito derivado de otras obras que hubiesen sido permitidas en la Comunidad con anterioridad. Las licencias o permisos administrativos, tienen tal consideración administrativa, sin que puedan prejuzgar la decisión que debe existir en el ámbito civil. La necesidad de adaptar el local a la normativa y a los servicios cada vez mayores que se suelen dar en un supermercado no puede prejuzgar la decisión de este procedimiento ni el futuro de la comunidad de propietarios. La comunidad tiene derecho a decidir su futuro y su configuración, estas decisiones van a configurar obras estables y permanentes que van a comprometer el futuro de edificio. Las posibles necesidades del local tienen siempre diferentes soluciones y su valoración en Junta de Propietarios y su acuerdo sobre las mismas garantiza que sea la solución más adecuada a la necesidad de la comunidad y no la solución que más se adapte a las necesidades del local. No existe dudas de la necesidad de interpretar las normas de forma flexible para el caso de locales siendo el objeto a valorar si las obras caben y deben ser amparadas en esa mayor flexibilidad o si no caben en tal flexibilidad y la ponderación del Juzgado de Primera Instancia es correcta al no aplicar tal flexibilidad en este supuesto.

Chimenea. - Del estado anterior de la cubierta al folio 301 se aprecia una pequeña chimenea en el fondo de la altura de metro y medio que ahora tiene el casetón, al folio 302 se aprecia que se ha realizado una chimenea de diez metros en el extremo contrario del largo de la cubierta que nada tiene que ver en configuración, estética y características con la preexistente. Se debe rechazar la alegación de que la nueva chimenea suponga una adaptación de la ya existente, pues es evidente que se trata de una obra total y absolutamente nueva y diferente a la preexistente. La chimenea construida supone obra sobre elemento común que no puede ser amparada pues no se trata de obra previamente autorizada al ser nueva obra diferente y totalmente nueva. La existencia de una pequeña chimenea en un extremo no puede facultar o suponer título habilitante para construir una gran chimenea en el extremo opuesto. Por otro lado, esta obra requiere la unanimidad de la comunidad sin que quepa dentro de las normas de flexibilidad respeto a locales comerciales. La construcción de gran chimenea sobre elemento común y con afección general a toda la comunidad excede de cualquier concepto de flexibilidad que se pueda aplicar. La adaptación a la normativa es no relevante a estos efectos pues el local pasa de teatro/cine a supermercado, la intención de dar cada vez más servicios en un supermercado moderno es ajena a la comunidad de propietarios, debiendo prestarse en el supermercado aquellos servicios para los que este habilitado, la venta de productos comestibles y consumibles en estanterías configura un supermercado, la ampliación de usos como elaborar allí el pan , tener grandes instalaciones frigoríficas u otros servicios que se quieran dar requerirán la previa autorización normativa municipal , pero también requerirán la previa autorización de la comunidad si suponen obras que afectan a la comunidad y sus elementos comunes. Todos estos elementos por otro lado tienen distintas soluciones si se quieren aceptar por la comunidad y es la comunidad la que debe decidir en qué forma se da esa autorización. Resulta así que la chimenea ni es obra que existiese antes, ni es obra que quepa en un concepto amplio de obras en locales comerciales. Se considera que es acertada y se debe confirmar la decisión del Juez de primera instancia que valora que se trata de obra que afecta a elemento común y que requiere consentimiento de la comunidad que no se tiene.

Casetón. - De los folios 301 y 302 resulta igualmente el estado anterior y posterior del casetón construido. Se alega por la demandada que la finalidad del casetón es recoger toda la ventilación del supermercado. El servicio o necesidad que tenga la demandada del casetón no justifica su construcción. La construcción del casetón es obra totalmente nueva que además supone nueva cubierta sobre la cubierta, se gana así altura en la cubierta y se gana volumen de espacio en el local. Tal volumen ganado se gana por el local hacía el exterior, en lugar de coger el volumen de su local se coge del vuelo. Es decir el casetón no solo es obra nueva, no solo no es modificación de obra anterior, no solo se edifica o construye sobre elemento común del edificio, no solo afecta a la terminación, cierre y remate del conjunto, sino que el casetón supone ganar más volumen para el local que en lugar de reducir y coger tal volumen del espacio de su propio local, decide ampliar y elevar la altura y ganar el volumen del vuelo común del edificio, sin considerar que el vuelo y suelo son elementos comunes y que tal vuelo se gana pero perjudica claramente a los pisos superiores que encuentran un obstáculo que no existía y en general a toda la comunidad. El casetón perjudica gravemente al conjunto en su valor y configuración general y supone elemento nuevo con vocación de permanencia y que compromete no solo el presente sino el futuro de la comunidad al ser un elemento que perdurará. No solo afecta de una forma inmediata a las ventanas inferiores que encuentran un obstáculo que no existía, sino que perjudican al conjunto afectando a la configuración del edificio, seguridad y futuro valor de las viviendas. Supone un elemento tan importante y evidente y de un volumen tan considerable que no cabe en ninguna concepción de flexibilidad alegada por la parte demandada. Los elementos de ventilación antiguos siguen existentes y se añade un nuevo casetón de grandes dimensiones que atraviesa toda la cubierta y que no puede tener amparo en una modificación de obras anteriores ni en supuesta flexibilidad. La normativa administrativa exigible no puede condicionar el resultado de este procedimiento. El uso del local será aquel que sea posible dentro de la flexibilidad de la comunidad y no cualquiera que pretenda el propietario o inquilino cuando afecte a elementos comunes.

Se debe confirmar del estudio de los anteriores elementos las conclusiones de la Sentencia de Primera Instancia respecto a chimenea y casetón. Frente a tales conclusiones las alegaciones del recurso no sirven para desvirtuar las conclusiones alcanzadas por el Juzgado de Primera Instancia, ni se alegan datos o hechos que sirvan para acreditar que las conclusiones alcanzadas por el Juez de Instancia sean erróneas o equivocadas, arbitrarias o irracionales. Se debe confirmar la valoración del Juez de Instancia por no existir motivo para revocarla. La prueba practicada en juicio debe llevar a esta misma solución consistiendo en la documental, la declaración del demandado y la declaración de los peritos.

Huecos en fachada. - Distinta suerte o solución debe tener la demanda respecto los huecos de fachada posterior. En este caso se considera que los mismos aun afectando a elemento común del edificio como es el muro o fachada, deben tener cabida en la mayor flexibilidad que existe en los locales para realizar adaptaciones en atención al negocio. Tal conclusión se alcanza al tratarse de huecos de respiración cerrados con malla, sin vistas al exterior y que mantienen la verticalidad del muro. Resulta que ya existían huecos de ventilación en el muro, y que existen no solo del supermercado sino de los otros comercios. La realización de obra de redistribución de los huecos de ventilación mantiene la configuración general de la fachada, mantiene su verticalidad y unidad, son huecos sin vistas y cerrados con malla por lo que no se pierde la unidad del muro. No resulta de ellos perjuicio a la comunidad existiendo otros anteriores y suponiendo apertura de nuevos huecos que deben ser tolerados por la comunidad en atención a la mayor flexibilidad que se debe tener respecto los locales en atención de permitir la explotación del negocio. Especial flexibilidad que se debe tener especialmente en relación a las fachadas de los edificios y los elementos de la misma. Por lo que debe ser estimado en parte el recurso en relación a los huecos de la fachada y debe ser revocada parcialmente la Sentencia dictada desestimando la demanda en relación a los huecos de la fachada suprimiendo la referencia que a los mismos se realiza en el apartado Primero y Segundo del Fallo de la Sentencia.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 33/16 Secc. 11 , la Sentencia Audiencia Provincial de Madrid 355/13 Secc. 14 o la STS de 17 de enero de 2012 recuerdan que la 'Realización de obras por propietarios de locales comerciales que afectan a elementos comunes. A) Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16 LPH , en relación con el artículo 11 LPH aplicable en estos autos, y el artículo 12 LPH ); b) como exige expresamente el artículo 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario. Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 (RJ 2008 , 5782) de 15 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 154 ) ) y de 17 de febrero de 2010 (RJ 2010, 1283) )perjudique los derechos de otro propietario ([RC n.º 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010 ]........................... B) La aplicación de la jurisprudencia indicada al caso objeto de debate conlleva la desestimación del motivo que se examina ya que la Audiencia Provincial concluye que la instalación de aparato de aire acondicionado y de chimenea para evacuación de humos y gases solicitada por la parte demandante pese a no afectar a la estructura y seguridad del edificio altera la configuración exterior de este así como causa un perjuicio visual o estético calificado como relevante discurran aquellas conducciones por cualquiera de las opciones ofrecidas por el ahora recurrente, esto es, tanto por el patio interior como por el muro posterior del edificio. Asimismo, se concreta en la sentencia impugnada que dicha alteración de la configuración exterior y perjuicio estético no puede encuadrarse dentro de un uso normal o razonable de los elementos comunes por parte de los copropietarios. Partiendo de tales hechos fijados en la sentencia recurrida, y con aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, las instalaciones litigiosas, al alterar la configuración exterior del edificio y causar un perjuicio estético precisan, por imperativo legal, de la autorización de la comunidad de propietarios adoptada mediante acuerdo unánime, incluso en el supuesto, -no concurrente en el caso de autos-, de que dichas instalaciones estuvieran autorizadas por los estatutos de la comunidad de propietarios'. Estas declaraciones no evitan la flexibilidad que la jurisprudencia ha aplicado en relación con la adecuación de la fachada por parte de los locales en atención a la necesidad de permitir su funcionamiento, doctrina que se expresa en la STS 14 de febrero de 2011 y las que en ella se citan, que, acerca de la realización de obras de alteración en la fachada del edificio por los titulares de locales comerciales, señala: 'A) Con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 , de 15 de diciembre de 2008 ) y de 17 de febrero de 2010 ) B) Esta doctrina general, ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que deben ser interpretadas de modo flexible, cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, las exigencias normativas en materia de mayorías. Es muy frecuente que, en el momento de construirse los edificios, sus locales se configuren con una pared de ladrillo para que el adquiriente adecue la fachada de acuerdo con las necesidades estéticas inherentes al negocio que se va a desarrollar. Los locales comerciales están destinados a albergar diferentes negocios, de modo que para su correcto desarrollo es necesaria la instalación de elementos externos tendentes a la captación de clientela, que necesariamente van a afectar a elementos comunes del edificio, y en especial a la fachada. La STS de 11 de noviembre de 2009 así como la STS de 30 de septiembre de 2010 declaran que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales. De este modo los propietarios de los locales comerciales situados en la CALLE000 pueden ejecutar obras que supongan la alteración de la fachada del edificio, siempre y cuando su realización no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otros propietarios'. Igualmente, STS 307/13 o STS de 9 de mayo de 2013 y 16 de septiembre de 2015 .

La obra ejecutada por el demandado es por lo tanto obra que modifica el titulo constitutivo de la comunidad, no solo por afectar a elementos comunes sino por las características de la misma que modifica su configuración debiendo respetarse únicamente las referentes a la apertura de huecos de respiración en la fachada.

Nos encontramos ante una obra que modifica el título constitutivo sin consentimiento unánime de los comuneros por lo que procede acordar su ilegalidad por ser contrario a la ley conforme el art. 17.1.a) de la Ley de Propiedad Horizontal .

La condena al demandado debe consistir en deshacer lo mal hecho, y así se le debe condenar a reponer al estado que tenía en el plazo que se fijara en ejecución de sentencia.

Por otro lado, no resulta la pretensión de la actora desproporcionada o abusiva, al tener un interés serio y legitimo en la obtención de la tutela solicita, así ha quedado probado que afecta directamente a la configuración y estética del edificio. Por otro lado, no procede autorizar las obras referidas porque se trata de obras que afectan al título constitutivo y a los estatutos, y por lo tanto afectan de forma directa al derecho de propiedad del la parte demandante, aunque este sea con las limitaciones de la Ley de Propiedad Horizontal, y solo podrán ser acordados o aprobados por unanimidad de los comuneros, no siendo posible eludir o evitar este requisito como se ha señalado anteriormente.

Tampoco se puede hablar de un consentimiento tácito de la demandante comunidad, no concurriendo ninguno de los requisitos jurisprudencialmente fijados para hablar de consentimiento o autorización tácita. Respecto al consentimiento tácito cabe recordar que la jurisprudencia ( STS 28-04-92 , 28-4-86 , 3-10-98 , 8- julio-83 , 28-abril-86 , 19-12-90 , 11-07-94 , 7- octubre-86 ) lo viene recogiendo para supuestos en los que los propietarios por actos concluyentes posteriores a las obras, se pueden tener por acreditado una voluntad de aquellos de consentir las obras, este consentimiento tácito debe ser posterior a las obras y no durante su ejecución como alega la demandada. Respecto al abuso de derecho y por tanto con infracción del art. 7 y 2 del Código Civil . Así el art. 7.1 y el 2 del Código Civil imponen el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe, estableciéndose que la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo ( STS 14-2-81 ). Las SSTS 9-10-86 y 6-4-87 recuerdan el carácter excepcional del abuso de derecho. Para apreciarlo se exige el ejercicio de un derecho subjetivo con un resultado lesivo para tercero, la circunstancia subjetiva de intención de perjudicar o falta de interés serio, y la circunstancia objetiva de anormalidad o exceso en el ejercicio del derecho sin provecho alguno para el agente que lo ejercita ( SSTS 27-2-90 , 26-2-92 , 5-4-93 , 21-10-94, 683/94 ). Dice la STS 20 de febrero de 1992 que ' el ejercicio abusivo de un derecho solo existe cuando se hace con intención de dañar, o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia, y como remedio extraordinario solo puede acudirse a la doctrina del abuso de derecho en casos patentes y manifiestos, sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita (S 6 abril 87)' y la sentencia del día 26 del mismo mes y año que dice que 'es doctrina de esta Sala la expresión de que las premisas de hecho pongan de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) o subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legitimo) que lo determinan ( SS 26 abril 1976 , 17 marzo 1984 ), doctrina que se reitera en la S 5 de abril de 1993 . Así en el presente caso resulta el interés de la comunidad en la reposición a su estado original, interés que ha de considerarse como interés serio y legítimo ; también se requiere que el ejercicio del derecho sea anómalo o excesivo, esto plantea el problema de que la jurisprudencia ( STS 2-10-87 ) no permita invocar el abuso cuando la actividad venga autorizada por un precepto legal. En el caso presente no puede considerarse una anormalidad en el ejercicio del derecho, por lo tanto, se debe tener como no abusivo ni contrario a la buena fe la demanda interpuesta.

SÉPTIMO. -Sexto motivo.Se alega como sexto motivo 'Sentencia que lleva a resultado contra legem'.

Se debe rechazar el presente motivo de recurso, el hecho de que el local no cumpla la normativa municipal sobre locales es ajeno a este procedimiento. El local comercial debe cumplir la normativa administrativa al igual que debe cumplir la normativa civil. La conducta del demandado debe ajustarse a dos planos diferentes: la normativa administrativa y la normativa civil. Las obras realizadas deberán ajustarse a la normativa civil de la comunidad de propietarios en la que está integrado el inmueble. El local está integrado en una comunidad de propietarios a cuya normativa se deberá estar. La no adecuación a la normativa administrativa solo es imputable y solo corresponde a la propia conducta del demandado. La exigencia de la normativa no faculta al demandado para realizar cualquier tipo de obra en elementos comunes que no le pertenecen. La necesidad de cumplir la normativa es una necesidad del demandado debiendo realizar las obras necesarias en sus elementos privativos u obtener el consentimiento de la comunidad si quiere afectar permanentemente elementos comunes.

OCTAVO. -Séptimo motivo de recurso, error sobre el objeto de procedimiento.

Se debe rechazar el presente motivo de recurso, no concurre error de tipo alguno sobre el objeto de procedimiento. El apelante alega que el objeto debe ser determinar si las modificaciones de lo ya existente perjudican a la comunidad. El análisis de la Sentencia de primera instancia es correcto en cuanto a la chimenea y casetón pues como se ha indicado no se trata de una modificación de lo ya existente, sino que se trata de unas obras que por su envergadura suponen unas obras nuevas y diferentes a lo anteriormente existente. Las obras son totalmente diferentes para dar respuesta a esa necesidad. No existe relación de tipo alguno entre lo preexistente y lo ejecutado que nos permita valorar que se trata de una modificación de lo ya existente. Respecto a la chimenea se habla de la necesidad de chimenea para la panadería. La panadería existía antes pero no toda panadería supone que allí se cocine o se hornea el pan pudiendo venir de las panificadoras externas como suele ocurrir. La anterior chimenea no tiene relación ni conexión con la presente, ni se puede interpretar que una sea sustitución de la anterior o modificación de la anterior, ni se puede mantener que la autorización de la nueva chimenea exista en base a la anterior existente. Respecto a los huecos de aireación de fachada, los mismos como hemos expuesto se deben considerar que tienen cabida en las facultades del local que de forma más flexible puede modificar elementos de fachada siempre que no se perjudique a la comunidad.

NOVENO.- Visto todo lo anterior procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto y revocar en parte la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia acordando en su lugar estimar en parte la demanda principal desestimando la demanda en relación a las peticiones que la misma contiene relativas a los huecos de muros, dejando sin efecto ni contenido y eliminando del punto uno y dos del fallo la mención que se realiza relativa a los huecos de muro, confirmando y manteniendo los demás extremos de la Sentencia, y en atención a lo anterior y conforme al art. 394 LEC acordando la no imposición de las costas de primera instancia en atención a la estimación parcial de la demanda.

DÉCIMO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 LEC estimándose en parte el recurso no procede condena en costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por GADESRENT, S.L. contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos revocar en parte la referida Sentencia confirmando la misma en los demás pronunciamientos acordando en su lugar estimar en parte la demanda interpuesta por Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Madrid, desestimando la demanda en relación a las peticiones que la misma contiene relativas a los huecos de muros, dejando sin efecto ni contenido y eliminando del punto uno y dos del fallo de la Sentencia la mención y condena que se realiza relativa a los huecos de muro, confirmando y manteniendo los demás extremos de la Sentencia salvo las costas, y en atención a la estimación parcial procede acordar la no imposición de las costas de primera instancia a ninguna de las partes.

Todo ello sin condena a las costas procesales del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presenteinterés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo deVEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.