Sentencia CIVIL Nº 91/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1056/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00091/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2014 0010120

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001056 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000968 /2014

Recurrente: Josefa , Modesta

Procurador: ANTONIO DE VICENTE y VILLENA, ESTHER DIAZ MARTIN , MARIA LUISA FLORES BERNAL

Abogado: LUIS FERRER PINAR, FRANCISCO JOSE SANCHEZ GARCIA , FRANCISCO JAVIER FERRER DIEZ

Recurrido: Carlos Alberto

Procurador: MARIA DEL CARMEN GUASP LLAMAS

Abogado: INMACULADA PUIG LLORCA

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. RAFAEL FUENTES DEVESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a dieciséis de febrero del año dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia número 968/14 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelado D. Carlos Alberto , representado por la Procuradora Sra. Guasp Llamas y defendido por la Letrada Sra. Puig Lorca, y como demandadas Dª. Ana María , ahora personada como apelante, representada por la Procuradora Sra. Díaz Martín y defendida por el Letrado Sr. Sánchez García, Dª. Josefa , ahora apelante, representada por el Procurador Sr. de Vicente y Villena y defendida por el Letrado Sr. Ferrer Pinar, ambos del turno de oficio, y Dª. Modesta , ahora personada también como apelante, representada por la Procuradora Sra. Flores Bernal y defendida por el Letrado Sr. Ferrer Díez, ambos del turno de oficio. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 21 de diciembre de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimar íntegramente la demanda presentada por Carlos Alberto contra Ana María , Josefa y Modesta y modifico las medidas definitivas existentes, dejando sin efecto la pensión de alimentos que a favor de sus hijas estaba obligado a satisfacer la parte actora imponiendo las costas procesales a las demandadas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Josefa , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes. D. Carlos Alberto se opuso al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia. Dª. Modesta presenta escrito impugnando la sentencia y asumiendo íntegramente el recurso ya planteado. También Dª. Ana María impugna la sentencia y dice formalizar el recurso de apelación, al que, después, una vez admitido, se adhieren las otras dos demandadas.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1056/2016. Tras personarse las partes, las tres demandadas iniciales como apelantes, por providencia del día 2 de febrero de 2017 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Carlos Alberto plantea demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de separación de 8 de febrero de 1989 , y reiteradas por otra de divorcio de 6 de noviembre de 1995 , solicitando que se deje sin efecto la pensión de alimentos fijada a favor de las hijas, por ser independientes, habiendo formado sus familias con hijos propios, y porque él ha empeorado económicamente. Subsidiariamente interesa que se reduzca la pensión a la cantidad de 180 € al mes para cada hija durante dos años. Como demandadas señala a su ex mujer y a las dos hijas.

El decreto de admisión de la demanda, de fecha 30 de mayo de 2014, sólo considera demandada a la madre, Dª. Ana María , quien contesta la demanda, oponiéndose a la misma y negando que las hijas sean independientes, pues continúan viviendo con ella en la misma vivienda y carecen de independencia económica.

Posteriormente, por providencia de 26 de marzo de 2015, se acuerda emplazar a las dos hijas, y las mismas, tras obtener el nombramiento de abogados y procuradores del turno de oficio, contestan a la demanda aceptando la petición subsidiaria, esto es, que se limite la pensión de alimentos a 180 € al mes durante dos años.

Se dicta sentencia estimando la demanda, porque se ha acreditado que la convivencia de las hijas con su madre ha cesado, ya que, aunque comparten el mismo solar, las viviendas son independientes, imponiendo las costas a las demandadas.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación Dª. Josefa , que pide la revocación de la sentencia con desestimación íntegra de la demanda.

Del recurso se da traslado a las restantes partes, y tanto Dª. Modesta como Dª. Ana María , impugnan la sentencia y piden su revocación y el dictado de otra desestimando la demanda, señalando Dª. Ana María que, además, formula apelación, que se admite a trámite, dándose traslado a las restantes partes, adhiriéndose a la misma tanto Dª. Josefa como Dª. Modesta .

D. Carlos Alberto se opone al recurso que dice presentado por Dª. Modesta , interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el fondo del recurso, deben tratarse cuestiones procesales de orden público ( art. 1 LEC ), dada la grave desatención de las normas procesales esenciales aplicables.

1. En primer lugar, la demanda inicial pretende la modificación de resoluciones dictadas en anteriores procedimientos (de separación y divorcio y modificación de medidas) en los que sólo habían sido partes D. Carlos Alberto y Dª. Ana María , y ello aunque las hijas fueran en alguno de esos procedimientos mayores de edad, lo que no las hace partes en el procedimiento, pues es el progenitor con el que conviven las hijas mayores de edad el que está legitimado para reclamar alimentos en nombre de los hijos mayores que con ellos conviven y no tienen independencia económica ( art. 93, párrafo segundo, del CC ). Por lo tanto en tales procedimientos no son parte los hijos mayores de edad. El Juzgado inicialmente sólo consideró parte a la madre demandada, no a las hijas, hasta que por providencia de 26 de marzo de 2015 se acuerda (indebidamente) emplazar a las hijas, personándose las mimas. Los únicos legitimados para plantear esta clase de procedimientos que tienen por objeto modificar resoluciones judiciales firmes, son el Ministerio Fiscal, si hay hijos menores de edad o incapacitados, y los cónyuges ( art. 775.1 LEC ), estos es quienes habían sido parte en los procedimientos en los que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar, nunca los hijos mayores o menores referidos en las medidas.

2. Por otro lado, quien apela es Dª. Josefa , una de las hijas mayores, que, como se ha dicho, no debió ser parte en el procedimiento, y lo que pide ahora es la desestimación total de la demanda, cuando al contestar la demanda había aceptado la petición subsidiaria del actor, consistente en que se redujera el importe de su pensión a 180 € al mes, durante dos años. No puede ahora variar su pretensión y apartarse del allanamiento parcial que había hecho en su contestación, por impedirlo la inmutabilidad del objeto del procedimiento ( arts. 412.1 y 456.1 LEC ).

3. Además, cuando se da traslado del recurso interpuesto por Dª. Josefa , tanto Dª. Carlos Alberto como Dª. Modesta , impugnan la sentencia, trámite no previsto en el art. 461.1 LEC , donde lo que se prevé es la oposición al recurso planteado o impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable. El apelado, si no se opone al recurso de apelación planteado por otra de las partes, no puede aprovechar para en este momento impugnar la sentencia. Esta misma Sala en sentencia de fecha 21 de mayo de 2015 (Rollo de apelación 966/14 ), en su FJ Cuarto, establecía:

'CUARTO.-Incluso si el recurso pudiera haberse admitido, la razón de permitir la impugnación de la sentencia por otra parte diferente de la apelante deriva del hecho deque el recurso inicial pueda agravar su situaciónestablecida en la sentencia de primera instancia, con la que, inicialmente, se ha conformado.

En este sentido la STS 734/2014, de 6 de marzo , en su Fundamento Jurídico Tercero establece:

'TERCERO.- Valoración de la Sala. La impugnación de la sentencia y adhesión a la apelación por los codemandados que no apelaron inicialmente

1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo quesolo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.'

Consecuencia de lo anterior es que en el presente caso el actor inicial no puede aprovechar para impugnar la sentencia el recurso planteado por un demandado para que se amplíe la condena a otro codemandado, porque tal pretensión no sólo no le perjudica (no agrava su situación), sino que claramente le beneficia.'

Aplicando la anterior doctrina al caso ahora enjuiciado, puede comprobarse que el recurso de apelación planteado por Dª. Josefa en nada agrava la situación de su hermana y madre, codemandadas en el procedimiento, pues todas ellas tienen el mismo interés, sin que exista conflicto jurídico entre las citadas partes a raíz del recurso de apelación primero. Todas ellas persiguen que no se retire la pensión de alimentos, por lo que no pueden impugnar la sentencia que deja sin efecto las pensiones de alimentos, ya que cuando lo pretenden, ya les ha transcurrido el término para apelar. Lo que podían era adherirse al recurso ya planteado por la otra demandada, pero ello no es posible en el presente caso porque carece de legitimación para ser parte en este procedimiento.

TERCERO.-Incluso si pudiera entrarse en el fondo de los recursos planteados, en los mismos se sostiene que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de las pruebas, pues de las practicadas se ha acreditado que las hijas conviven con la madre en el mismo domicilio (todas aparecen censadas en la misma finca y se trata de una única vivienda con un único número registral, en la que se han colocado tabiques para mayor intimidad).

El informe de los Servicios Sociales es claro y terminante, pues consta que aún tratándose de un solo edificio, en el mismo vive la madre, acompañada de su padre al que cuida, y en departamentos claramente separados e individualizados, las dos hijas, cada una con sus parejas respectivas y el resto de sus respectivas familias ( parejas y una de ellas con un hijo y la otra con cuatro), incluso con trabajos propios, por lo que claramente dichos recursos de apelación, de estar correctamente formulados, tampoco podrían prosperar.

CUARTO.-La desestimación de los recursos conlleva la imposición de las costas a las partes recurrentes, tal y como prescribe el artículo 398.1 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Srs. De Vicente y Villena, Díaz Martín y Flores Bernal, en nombre y representación, respectivamente de Dª. Josefa , Dª. Ana María y Dª. Modesta , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de familia seguido con el número 968/14 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Guasp Llamas, en nombre y representación de D. Carlos Alberto , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, imponiendo a las apelantes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.